Sentencia Penal Nº 941/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 57/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 57/14-R

Diligencias Previas nº 2723/12

Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrasa

SENTENCIA nº 941

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a 28 de octubre de dos mil catorce.

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 57/14 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrasa, por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 1, 1 º y 6º del Código Penal , causa seguida contra Benigno nacido en Palencia el día NUM000 de 1963 en Gavarda , hijo de Florentino y de Florinda , sin antecedentes penales en libertad por esta causa y con domicilio en el PASEO000 NUM001 de Terrasa, representado por el Procurador Sr Hernández Hernández y defendido por el Letrado Sr Pérez Jaime siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Eva María . representada por el Procurador Sra Boldú Mayor y defendida por el Letrado Sr. Niró Miquel

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como no constitutivos de delito solicitando la absolución del acusado mientras que la Acusación Particular los calificó como constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 y 250. 1. 1 º y 6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses sin fijar cuota , accesorias y costas. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 28.000 euros o en aquella que resulte finalmente acreditada en Plenario mas intereses legales..

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó la relevancia penal de los hechos y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las modificó en el siguiente sentido: a) en la primera efectúa una nueva redacción de los hechos y en la sexta fija la responsabilidad civil en la cantidad de 27.358,11 euros mas 5.000 euros en concepto de daños y perjuicios, manteniendo el resto. Del mismo modo el Ministerio Fiscal las modificó integramente redactando la primera en el sentido del escrito aportado y entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los articulos 249 y 252 del CP , del que seria autor sin circunstancias el acusado y solicitando la imposición al mismo de la pena veinte meses de prisión accesorias y costas asi como la condena a satisfacer a la perjudicada en la cantidad de 2.000 euros, instando igualmente la deducción de testimonio por la presunta comisión de un delito de estafa procesal.

Por su parte, la Defensa elevó a definitivas sus conclusiones pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que el dia 21 de octubre de 2009 Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Eva María , que se habían conocido a principios del mismo mes en el despacho de la Letrada que se encargaba de unos asuntos de la Sra Eva María , suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual aquel se comprometía a efectuar todas las gestiones necesarias para la compra de un terreno y todos los trámites precisos en orden de licencias y contratación de personal técnico y profesional para construcción de una casa para la Sra Eva María y sus hijos por lo que recibiría como honorarios el 6% aproximadamente del total de toda la operación y que se calculaban en unos 8.000 euros que recibió el hoy acusado en la misma fecha como provisión de fondos.

Una vez hallado un terreno que pareció adecuado a los intereses de la clienta , que firmó con la propiedad un contrato privado a 15 de junio de 2010 fijándose el día 10 de agosto de 2010 para elevarlo a escritura pública, Benigno pidió a la Sra Eva María la cantidad de 20.000 euros para entregar como paga y señal a la empresa El Cid con la que dijo había convenido la construcción de una casa prefabricada con la finalidad de conseguir mantener las condiciones ventajosas que había pactado y especialmente el IVA al 16% dado que subía al 18% el día 1 de julio de 2010, dinero que la Sra Eva María le entregó a 3 de junio de 2010. La cantidad no fue entregada en ningún momento a la citada empresa sino que el acusado la incorporó a su patrimonio.

Asimismo la Sra Eva María entregó el 3 de junio de 2010 al acusado la cantidad de 8.000 euros para pago de los honorarios del arquitecto que iba a encargarse de la obra, a l18 de noviembre de 2010 la cantidad de 4.800 euros y a 16 de marzo de 2011 la de 3.700 euros para permisos de obras, tasas y fianzas del Ayuntamiento de Rubí.

De dichas cantidades destinó a los fines para los cuales le fueron entregadas la de 4.141,89 euros y 6.000 euros que entregó al arquitecto, incorporando a su patrimonio la cantidad restante de 6.358,11 euros ( 2.000 + 4.358,11 euros) a añadir a los 20.000 euros que le fueron entregados para la paga y señal a la empresa Promociones El Cid asi como 1.000 euros sobrantes del segundo pago de la compra del terreno que inicialmente gestionó.

Dado que cuando la Sra Eva María a instancias de sus hijos solicitó al acusado justificación documental de los gastos realizados, éste daba respuestas vagas y no respondía a sus llamadas, decidió contactar personalmente con la empresa Prefabricados El Cid S.L donde le comunicaron que no habían recibido cantidad alguna a cuenta del contrato de obra firmado.

Remitido un buro fax a Benigno con el que era imposible contactar, este envió a la Sra Manuela una liquidación por conceptos y por gestiones no cumplimentadas que no se compadecía con los pactados y/o cumplimentadas y, desde luego, no se correspondían con las cantidades recibidas que en la cantidad total de 27.358' 11 euros integró en su esfera de dominio patrimonial.

Al margen de ello y a pesar de haberse embolsado unos honorarios de 8.000 euros, cantidad en que se calculaba ascendería el 6% del total del precio de la obra pactado, el acusado no realizó en su totalidad el encargo ni devolvió la parte proporcional a las gestiones dejadas de efectuar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, penado en el artículo 252 y 249 del Código Penal no siéndolo -por lo que después diremos- de la apropiación indebida agravada de los apartados 1 º y 6º del punto 1. del articulo 250 del Código Penal , al resultar acreditada la concurrencia en la conducta del acusado de todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que la Acusación Particular (y solo en parte en cuanto a la cuantía se refiere el Ministerio Fiscal ) sostuvieron acusación contra el acusado.

Pero antes de entrar en el análisis de tipo penal por el que se sostuvo acusación se impone una puntualización al hilo de la protesta efectuada por la Defensa del acusado por vía de informe en relación a la modificación que hizo el Ministerio Fiscal en sede de conclusiones definitivas y que se concretó en pasar de solicitar la absolución a pedir la condena por una apropiación indebida de 2.000 euros que, a su juicio, resultó acreditada en el Plenario, protesta que se centró en la indefensión que la causaba la introducción de hechos nuevos una vez concluido el debate de los que, por tanto, no habría podido defenderse. Efectivamente procesalmente no pueden introducirse hechos nuevos en sede de conclusiones definitivas y acusar por ellos ( en realidad no se puede desde la firmeza del auto de acomodación procedimental) pero resulta que el Ministerio Fiscal no introduce hechos nuevos sino que se suma parcialmente a unos por los que acusaba - y acusa- la Acusación Particular, esto es la parte correspondiente a honorarios del arquitecto de la que se habría adueñado el acusado, hechos que naturalmente ha conocido el acusado y de los que ha podido defenderse y se ha defendido, razón por la cual la protesta resultaba a todas luces injustificada.

SEGUNDO.- Señalado lo anterior, es de general conocimiento que en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP , la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro.( STS de 21 de febrero y 12 de julio de 1991 ) El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión ,que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca 'la obligación de 'entregarlos' ( a terceros) o 'devolverlos' (al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos (los recibidos) 'actio domini' o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del 'animo de lucro'.

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico 'distraer' (que el legislador asocia a la conducta de 'apropiar' ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea 'dinero'. En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997 , 20 de enero de 1998 , 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la 'distracción', permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados, los integra en su esfera de dominio patrimonial y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos resulta:

1º) Que el acusado y quien hoy ejercita la Acusación Particular suscribieron a fecha a 21 de octubre de 2009 un contrato en virtud del cual el primero se comprometía a buscar un terreno idóneo para la construcción de una casa para la Sra Eva María y sus hijos así como a ocuparse de todos los trámites administrativos y fiscales y de la gestión y control de la efectiva construcción de la misma, percibiendo por ello el 6% del total del costo de la obra que se calculó en unos 8.000 euros que recibió a 26 de octubre de 2009. Para ello, el acusado iría recibiendo de la Sra Eva María según fuere necesario las cantidades de dinero precisas para llevar a cabo las diferentes y sucesivas gestiones, siendo la primera la búsqueda de un terreno adecuado efectuada de conformidad por ambas partes, extremos estos no controvertidos en los que, además de existir constancia documental (folios ) coinciden en sus declaraciones todas las partes.

2º) En este contexto negocial, Benigno recibió de la Sra Eva María las siguientes cantidades con la finalidad de destinarlas a los siguientes fines: a) el día 3 de junio de 2010 la cantidad de 20.000 euros que el acusado manifestó debía entregar a la empresa Prefabricados El Cid como paga y señal para la posterior adquisición de una casa prefabricada (folios 21 y ); b) el mismo día, le entregó la cantidad de 8.000 euros que según el acusado debían ser abonados al arquitecto Sr Cirilo ( folio 60) ; c) el día 18 de noviembre de 2010 y el día 16 de marzo de 2011 respectivamente las cantidades de 4.800 euros y de 3.700 euros para pagar permisos y tasas.

La Sala entiende probado el abono por la Sra Eva María y la recepción de dichas cantidades por parte del acusado de nuevo no solo a través de la documental aportada sino también porque aquella así lo ha declarado y el acusado no ha negado ni la recepción ni que las mismas se le entregaban para que llevara a cabo el encargo pactado.

Aparece, pues, de manera jurídicamente indiscutible que el acusado recibió dichas cantidades a unos fines determinados y con la obligación contractual de aplicarlas a diferentes pagos a diferentes personas siempre en relación a la vivienda que debía construirse en el terreno inicialmente adquirido y de ninguna manera como parte de unos honorarios de los cuales había recibido ya 8.000 euros y cuyo monto total en su caso debería fijarse tal y como se pactó al concluir la obra; ello implica en Derecho que el acusado en el momento en que recibió cada una de las partidas, tenía sobre ellas la posesión legítima derivada precisamente del mandato que había recibido de pagar las tasas, pagar al arquitecto, dar paga y señal etc.

3º) A la vista de que el proyecto pactado no avanzaba los hijos de la Sra Eva María pidieron explicaciones al acusado que no les resultaron satisfactorias y le requirieron a dar cuenta de las gestiones ante lo cual este les remitió una liquidación provisional en la que con referencias a determinadas facturas y el listado de cantidades recibidas solo daba cuenta del uso de las cantidades recibidas respecto de determinadas licencias y no justificaba las demás ni, desde luego, el porqué había una diferencia a su favor ni porque se había quedado con 1.000 euros del sobrante del segundo pago de la compra del terreno' (folio 85) ni porque el total de la facturación ascendía a 34.311,57 euros.

En dicha liquidación temporal (a su favor en la cantidad de 953'46 euros) el acusado admitía haber recibido de la Sra Eva María la cantidad total de 36.500 euros mas 1.000 euros sobrantes del segundo pago del terreno y hacia constar que 'faltaban por pagar 9.415,76 y 5.307,44 de tasas y fianzas' y que habia 'entregado a cuenta al arquitecto la cantidad de 8.000 euros' y justificaba documentalmente exclusivamente haber satisfecho la cantidad de 4.141,89 euros por licencias, fianzas e impuestos (folio 85).

A la vez la Sra Eva María se puso en contacto con el legal representante de Prefabricados El Cid para preguntarle si, como el acusado le había notificado, le había sido entregada como paga y señal para la casa la cantidad de 20.000 euros lo que, como declaró en Juicio dicho representante el Sr Justo , nunca les fue entregada, manifestando que si bien se había hablado de la adquisición de una casa prefabricada en ningún momento les fue satisfecha la paga y señal.

Es mas, en dicha liquidación exponía que había entregado a cuenta al arquitecto la cantidad de 8.000 euros pero resulta que mostrado en Juicio a dicho arquitecto Don Cirilo un documento aportado en el acto del Juicio, factura nº NUM002 de 15 de septiembre (y que junto a otros a los que a continuación aludiremos constan en el Rollo) donde se 'justifican' los 8.000 euros, el testigo contundentemente declaró que nunca había visto dicha factura y que nunca había cobrado mas que 6.000 euros, no los 8.000 euros.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto en relación con los 20.000 euros que falsamente dijo a la Sra Eva María haber entregado a su destinatario y de la propia 'liquidación temporal' efectuada por el acusado a 16 de agosto de 2011 se desprende que de todas las cantidades recibidas solo destinó a los fines para los cuales le fueron entregadas la de 4.141,89 euros y 6.000 euros que entregó al arquitecto, incorporando a su patrimonio, además de los 20.000 euros, la cantidad restante de 6.358,11 euros ( 2.000 + 4.358,11 euros) a la que debe sumarse los 1.000 euros sobrantes del segundo pago de la compra del terreno, de manera que, según exige el tipo penal por el que se sostuvo acusación, el acusado transmutó la posesión lícita de unas cantidades que le habían sido entregadas a fines determinadas en dominio ilícito, incorporándolas a su patrimonio o dicho en términos coloquiales, haciéndolas suyas.

El acusado pretende justificar el destino de dichas cantidades a gestiones de todo tipo realizadas por él aportando a la causa en el acto del Juicio una notable cantidad de facturas ( así, por ejemplo negociar el precio del terreno, visita con los clientes a la parcela, siendo especialmente significativo el contenido de la factura NUM003 que pretende dar razón de los 20.000 euros recibidos) lo que carece de toda virtualidad en cuanto basta la lectura de los pactos contractuales en los que con claridad meridiana se acuerda que por todo el encargo recibirá el 6% del total de la obra que se calcula alrededor de 8.000 euros que se le entregan, por lo que la documental presentada adolece objetivamente de toda credibilidad.

Ello no constituiría mas que una estratagema procesal ex ante abocada al fracaso por burda si no integrara indiciariamente una conducta de mayor gravedad en cuanto a tenor de lo declarado por el arquitecto Sr Cirilo a quien se mostró la factura nº NUM002 , dicho documento no se corresponde a la verdad, existiendo igualmente indicios de que el resto de documentos aportados o parte de ellos (puesto que la numeración de algunas '·facturas' no se corresponden con la de la liquidación provisional obrante a folio 85 cuando debiera ser así) por lo que la conducta del acusado podría constituir el delito de (por lo menos) presentación de documentos falsos en Juicio previsto y penado en el articulo 396 del CP , de modo que procede deducir testimonio por si los hechos fueren constitutivos de dicha infracción penal tal y como solicitó el Ministerio Fiscal. Sin prejuzgar el resultado de las investigaciones, el Tribunal no deduce testimonio también por un delito de estafa procesal del articulo 250.1. 7º en relación con el articulo 248 del CP en cuanto entiende que esta figura penal, inserta dentro de los delitos contra el patrimonio, requiere que el sujeto que engaña o pretenda engañar al Juez lo haga para obtener una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte en el proceso o de un tercero, lo que no es el caso.

4º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que el dinero que le ha sido entregado es para determinados fines y aun así incorporarlo al propio patrimonio con la finalidad de lucrarse ilícitamente.

CUARTO.- No resultan de aplicación las agravaciones invocadas por la Acusación Particular y cristalizadas respectivamente en el objeto sobre el que recae la apropiación indebida, esto es, la vivienda ( art. 250. 1.1º CP) y en el abuso de relaciones personales ( 250.1. 6º CP ).

La primera de ellas porque radicando la mayor gravedad del injusto no en el hecho de que la estafa o la apropiación indebida recaiga sobre una vivienda sino que ello tal y como tiene establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe conectarse necesariamente al resto del enunciado tipico ('cosas de primera necesidad' o 'otros bienes de utilidad social') razón por la cual se ha excluido de la protección la segunda residencia o los supuestos en los cuales no se trate de una primera (en sentido de única) vivienda pues solo en este caso (ser la única) cabe la asimilación a bienes de primera necesidad, la parte no ha probado - y ni siquiera lo ha intentado- que la vivienda que para ella y sus hijos (en realidad una vivienda para cada uno de ellos) fuera la primera vivienda propia y de todos ellos; y la segunda de ellas porque el abuso de la confianza que entrañan las relaciones personales es, de nuevo según reiterada y conocida jurisprudencia, algo inherente al tipo de la apropiación indebida en el que el sujeto tiene la posesión del bien y al transmutar la posesión legitima en dominio ilicito lo que hace precisamente es el quebranto de la con fianza o 'fiducia' de manera que si bien no puede excluirse totalmente la posibilidad de su apreciación esta será siempre excepcional , excepcionalidad que no cabe apreciar en el supuesto de autos en el que se nos dice que la perjudicada había conocido al acusado en el despacho de su entonces Letrada tres semanas antes de suscribir el contrato.

QUINTO.- No concurren circunstancias en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 252, 248, 28, 66,6º y 56 procede imponer al mismo la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena se impone en su mitad superior por entenderla proporcionada a la gravedad del hecho y al importe de lo defraudado.

SEXTO.- Determina el articulo 109 del CP que toda persona criminalmente responsable lo es tambien civilmente por lo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 116 del mismo texto legal el acusado satisfará a Eva María la cantidad de 27.358,11 euros mas intereses legales como resarcimiento civil por el daño causado.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado ..

. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benigno como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito de apropiación indebida agravada del que venia acusado, asi como a abonar las costas procesales.

El acusado satisfará a Eva María en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 27.358,11 euros mas intereses legales.

Firme que sea esta sentencia dedúzcase testimonio por si la aportación a Juicio como cuestión previa de la documental obrante en el Rollo pudiere ser constitutiva de un delito de presentación de documentos falsos en Juicio.

.Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos