Sentencia Penal Nº 942/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10387/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 942/2021

Fecha de sentencia: 01/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10387/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/11/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10387/2021 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 942/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 10387/2021 P interpuesto por D. Samuel,representado por la procuradora Dª. Carmen María Rueda Rubio, bajo la dirección letrada de D. Maikel Franco Navarro; contra Sentencia de fecha 22 de abril de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede en Granada, en el Recurso de Apelación nº 52/2021 por delito contra la salud pública.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, el 29 de octubre de 2020, se dictó sentencia absolutoria a Carlos José; y condenatoria a D. Samuel como responsable de un delito contra la salud pública que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara que:

El acusado Samuel, con conocimiento de que llegaba una embarcación transportando en su interior fardos de cannabis, junto con otros individuos no identificados, se trasladó el día 13 de abril de 2020, a la playa de Punta Entinas-Sabinar de localidad de El Ejido, para recepcionar e introducir cannabis en la península. Sobre las 23:17 en la referida playa en la que había llegado una embarcación de fibra semirrígida con tres motores, y de gran potencia a la costa, comenzó el acusado a realizar tareas de descarga de 105 fardos, para introducirlos en el camión marca Nissan con matrícula Y....KH propiedad del otro acusado Carlos José, siendo sorprendido por agentes de la Guardia Civil que procedieron a su detención.

Carlos José, adquirió el día 14 de marzo de 2020 el referido camión, no constando acreditado que lo hubiera cedido afectado o utilizado para el traslado y posterior transporte de los fardos. El acusado interpuso denuncia telemática de la sustracción del camión, el día 16 de abril de 2,020 haciendo constar que dicha sustracción había acaecido en la mañana del día 13 de abril de 2020.

Los 105 fardos contenían una sustancia, que una vez pegada y analizada resultó ser resina de cannabis y tener un peso de 3.045.157,0 gramos con un THC oscilante de 17,91% a 48,77% y con valor en el marcado ilícito al por mayor de 5.113.829,00 euros, y que los acusados habían concertado junto a las demás personas no identificadas, para su distribución y venta entre terceras personas.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Samuel como autor de un delito ya definido contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño agravado a la pena de seis años de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 15.000.000,00 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince meses de privación de libertad en caso de impago, y multa de 10.000.000,00 de euros con la responsabilidad personal subsidiaria de catorce meses de privación de libertad en caso de impago, costas del juicio y al pago de 1/2 de las costas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos José del delito contra la salud pública que se le imputaba declarando la 1/2 de las costas de oficio.

Se acuerda la destrucción de la droga.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia'.

Interpuesto Recurso de Apelación, con fecha 3 de julio de 2019, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

'Vistos por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 52/2021 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo nº 33/2020- procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, por delito contra la salud pública...'

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó sentencia con el siguiente FALLO:

'Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Samuel contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 29 de octubre de 2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Sustituimos la pena de seis años de prisión por la de cuatro años y siete meses de prisión.

2. Sustituimos la duración de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las penas de multa fijada en la sentencia recurrida por dos meses y quince días de privación de libertad por cada una de las multas.

3. Confirmamos el resto de la sentencia apelada.

4. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.'

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Samuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, presunción de inocencia, en cuanto a la participación del recurrente en un delito contra la salud pública.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4LOPJ., al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, presunción de inocencia, en cuanto a la participación del recurrente en un delito contra la salud pública, con la agravante, o subtipo agravado de los arts. 368, párrafo primero, 369.1.5ª y 370.3ª CP.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.1CE en relación con el art. 120 CE, en cuanto a la motivación para la determinación de la pena impuesta al recurrente, de conformidad con el art. 72 CP.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente, la de desestimación de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 13 de julio de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 30 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, presunción de inocencia, en cuanto a la participación del acusado en un delito contra la salud pública ya que entiende que las declaraciones de los Guardias Civiles que intervinieron en el operativo son endebles para enervar del citado derecho fundamental.

2. Como indica, entre otras, la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. La Sala de apelación, tras visionar el soporte audiovisual que contiene la grabación del juicio, afirma que comparte los argumentos de la sentencia de la Audiencia Provincial, ya que la declaración testifical emitida por dos de los miembros de la Guardia Civil que intervinieron en el operativo acredita para los mismos de forma convincente la intervención del acusado en la descarga y almacenamiento de los fardos de hachís.

Se describe por el tribunal como los agentes declararon que la detección de ' la nave transportadora de la droga fue propiciada por los sensores de la cámara térmica que utilizaban aquéllos en la vigilancia organizada en la costa, pero ello les llevó a concentrar su atención en ese punto y, en concreto, en el atraque de la embarcación y en el grupo que la recibía. En concreto, el agente con número NUM000 relató con especial detalle que vieron llegar la lancha a tierra; que el grupo receptor comenzó a alijar los bultos y que entonces intervino la Guardia Civil, aproximándose unos agentes con vehículos y otros a pie; el referido funcionario afirma reiteradamente que el acusado era uno de los individuos que estaban con los paquetes y que el mismo, al percatarse junto a otros partícipes de que se aproximaban agentes, salió corriendo en dirección opuesta justo hacia donde se hallaba el testigo con otros compañeros, lográndose así su detención'.

El discurso impugnativo sobre la insuficiencia de la prueba planteada, debe ser rechazado, ya que las pruebas practicadas han sido valoradas por el tribunal de apelación de forma ponderada y con racionalidad, sin que por el recurrente se ponga de relieve queja alguna sobre el proceso motivacional del tribunal, más allá de que no existe prueba de cargo de suficiente consistencia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, presunción de inocencia, en cuanto a la participación del acusado en un delito contra la salud pública, con la agravante, o subtipo agravado de artículos 368 párrafo primero, 369.1.5ª y 370.3ª del Código Penal.

La sentencia declara acreditado que el acusado es autor de un delito contra la salud pública, que afecta a droga no gravemente nociva para la salud, pero con la agravación tanto del empleo de embarcación como por ser cantidad que excede notablemente de la considerada como de notoria importancia -extrema gravedad prevista en el art. 370.3 CP-. Extremos que el recurrente entiende no acreditados, por un lado, porque la declaración de la Sala sobre que el acusado conociera que llegaba una embarcación no tiene base probatoria alguna, además el mismo, en todo caso, sería un mero porteador o peón al que no sería de aplicación la agravante de embarcación, conforme a la jurisprudencia que cita.

2. En cuanto a la queja planteada la Sala de instancia afirma en el FD 3º que en el supuesto enjuiciado ciertamente no consta la identificación de la concreta embarcación utilizada, pero ' es evidente que se trataba de una nave de propulsión a motor como se desprende de la percepción que tuvieron los agentes de la Guardia Civil facilitada por la detección de los motores a través de la cámara térmica. Está probado el empleo de embarcación conforme exige el art. 370.3º del Código Penaly, desde luego, su punición no requiere que el sujeto haya utilizado directamente la nave ni que se haya desplazado en la misma, bastando con que conozca y asuma su empleo para el transporte de la droga que recepciona, conocimiento del que obviamente disponía el acusado.'.

2.1. Como hemos analizado en el fundamento anterior, la prueba practicada ha sido suficiente para declarar al acusado autor de un delito imputado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, el hecho de que su participación sea a título de porteador, no afecta a la autoría.

La conducta de este recurrente se subsume sin dificultad en la autoría respecto del tipo del art. 368 CP por cuanto toma parte directa, en ejecución del rol asignado, en la recepción de la droga para trasladarla a otro lugar. Ni el factumdescribe una actuación ocasional ni es esporádica. El acusado es uno de los integrantes del grupo formado para extraer la droga del barco y ponerla en lugar seguro. Constituye, sin duda, un acto de favorecimiento.

En consecuencia, su intervención en modo alguno puede considerarse secundaria. En cualquier caso, la doctrina de esta Sala sobre la base de que el art. 368 CP penaliza, dentro del mismo marco sancionador, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquellas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).

La STS 975/2016, de 23 de diciembre, reputó actos de complicidad las intervenciones en los hechos del recurrente que fueron muy puntuales y todas centradas en indicarle al acusado dónde podía realizar contactos relacionados con la operación que había proyectado, al mismo tiempo que lo acompañaba a reuniones en las que el impugnante no tenía protagonismo alguno, por lo que sólo podía cumplimentar una función de protección o de vigilancia de los pasos que daba el principal implicado.

La STS 904/2016, de 30 de noviembre, reputó ser autor al recurrente que colabora, con quien aparece como el importador de la droga, facilitándole, hasta que pueda ser trasladada a otro lugar, un lugar para ocultarla temporalmente, donde solo tendrá acceso a través del propio recurrente, que es quien conoce al propietario del lugar. No se trata, pues, de una aportación de segundo grado o periférica como se sostiene en el recurso.

Las SSTS 865/16, de 16 de noviembre y 831, de 3 de noviembre, destacan que la proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que propugna la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada, puede hablarse de una mera colaboración auxiliar, reconducible a la categoría de la complicidad, máxime si tenemos en cuenta la amplitud con la que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal, que es el correctamente aplicado, describe la autoría en el delito contra la salud pública, según el cual cualquier acto de favorecimiento del consumo de sustancias prohibidas por terceras personas constituye esa forma de participación principal.

2.2. Como hemos dicho, entre otras en nuestra sentencia 52/2017, de 3 de febrero, aunque fuera un mero porteador le alcanza la aplicación del art 370.3, tal como ha señalado esta Sala (Cfr STS 503/2012, de 5 de junio) que responde a la argumentación de que el papel subalterno concretado en labores de descarga no permite aplicar tal 'hiperagravación' que estaría reservada para niveles más altos, o casos en que concurren otros elementos agravatorios.

Se añade en la citada sentencia que 'El nuevo art. 370.3 ha querido objetivar y clarificar la noción de 'extrema gravedad'. Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que en la que se utiliza un buque es coautor del subtipo agravado, más allá de que sea un mero peón contratado para tareas secundarias. Quien sabe que su contribución favorecerá la introducción en el mercado de una cantidad de droga en cuantías 'superlativas' participa en un hecho con un nivel de antijuricidad superior y por tanto acreedor de mayor reproche penal. Desde luego que ha de concurrir el conocimiento de esas circunstancias que cualifican los hechos.'.

Con respecto a si concurre en el presente caso la agravación de 'embarcación', en el factumse hace constar que se trata de 'una embarcación de fibra semirrígida con tres motores y de gran potencia'y, si bien la jurisprudencia de la Sala ha ido fijando el concepto de buque y embarcación a estos efectos, en la actualidad, existe un concepto normativo de ésta última, al que se refiere el Real Decreto Ley 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, en cuya Exposición de Motivos se dice que:

' El incremento del contrabando de determinados géneros, en especial drogas y tabaco, es consecuencia parcialmente del uso cada día más habitual por parte de las organizaciones criminales de las denominadas embarcaciones de alta velocidad neumáticas y semirrígidas.

El uso de embarcaciones neumáticas y semirrígidas de alta velocidad para la rápida introducción de géneros de contrabando (fundamentalmente hachís, cocaína y cigarrillos) mediante el trasbordo o el alijo en la playa es una de las principales amenazas a la que se enfrentan diariamente el Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Recientemente, además, estas embarcaciones de alta velocidad están siendo utilizadas también para el transporte ilegal de inmigrantes.'.

El artículo Único, en su apartado 2º, dice que se entenderá por ' a) Embarcaciones neumáticas o semirrígidas: Aquellas que tengan flotadores rellenables o insuflables o en las que la totalidad o parte de su casco esté constituida por elementos no rígidos.'. En consecuencia, la descripción que consta en el relato fáctico coincide con el concepto normativo de embarcación por lo que sí es procedente la aplicación de la agravación del art. 370.3º del CP.

Además, ha quedado acreditado que estamos ante un supuesto de 'extrema gravedad' dada la cantidad de droga aprehendida, puesto que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse como tal, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, cuando de hachis se trata, se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 kilos (entre otras, SSTS 858/2009, de 20 de julio, 348/2010, de 31 de marzo, 579/2014, de 16 de julio), resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia. ( STS 495/2015, de 29 de junio).

En este caso se incautaron 105 fardos que contenían una sustancia, que una vez pesada y analizada resultó ser resina de cannabis y tener un peso de 3.045.157,0 gramos con valor en el marcado ilícito al por mayor de 5.113.829,00 euros.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 1. El tercer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 120 de la Constitución, en cuanto a la motivación para la determinación de la pena impuesta a al acusado, de conformidad con el artículo 72 del Código Penal, haciendo referencia a que la motivación de elevación de la pena en dos grados solo viene concretada sobre los elementos agravadores del tipo y no sobre la intervención del acusado en los hechos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. El Tribunal de instancia en el FD 4º, rebaja la pena impuesta por la Audiencia Provincial -de 6 años a 3 años y 7 meses de presión- ya que había sido fijada erróneamente por la Audiencia Provincial, puesto que la agravación prevista en el párrafo 3º del art. 370 CP implica a la hora de imponer la pena superior en uno o dos grados partir del art. 368, sin pasar por el 369.1, criterio que comparte este Tribunal.

Para individualizar la pena y elevarla en dos grados el tribunal de instancia parte, como indica el recurrente, como único criterio, de la existencia de una duplicidad de circunstancias generadoras de extrema gravedad, de un lado la exorbitada cantidad, superior en más de mil veces a la cuantía mínima para la apreciación de la notoria importancia de la cantidad intervenida y de otro lado el uso de embarcación.

Pero no se ha tenido en cuenta a la hora de decidir si es aplicable la subida en uno o dos grados de la pena tipo, que la intervención del acusado es de descargador o 'peón', lo que debe tener repercusión en el tema de individualización penológica, pues como hemos dicho, entre otras en la sentencia de esta Sala 87/2020, 3 de marzo, resulta necesario distinguir entre el papel desempeñado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes, si duda la conducta de quienes realizan las primeras.

Como decíamos en la sentencia 503/2013, de 19 de junio 'La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias citadas, procede estimar el motivo, y elevar la pena tipo a imponer del art. 368 CP, en un solo grado, individualizándola como diremos en nuestra segunda sentencia.

El motivo se estima.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim, deben declararse de oficio las costas devengadas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1°Declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Samuel, contra Sentencia de fecha 22 de abril de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede en Granada, en el Recurso de Apelación nº 52/2021.

2º Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.