Sentencia Penal Nº 943/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 23/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 23/2015

Procedimiento Abreviado nº 134/14

Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:

D.Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

Dª Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre del año dos mil quince.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 23/2015, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 134714 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS; siendo parte apelante el acusado, Donato , apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17 de diciembre de 2014,se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado don Donato como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Que debo absolver y absuelvo libremente a este acusado del delito de robo con fuerza en las cosas del que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio.Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Donato , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados en su escrito.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2015 que propugnó la desestimación del recurso y la confirmación de la calendada sentencia apelada. Una vez evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para su ulterior sustanciación y resolución del mentado recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.-Se acepta ,en parte, el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida ,en el apartado que seguidamente se reproduce : 'HECHOS PROBADOS: Se declara probado que, en hora no determinada ,entre las 22:30 horas del día 27 de marzo de 2014 y las 2:00 horas del día 28 de marzo de 2014 persona o personas no identificadas acudieron a la sede de la Asociación Cultural de la Comunidad Budista Dzogchen de España, sita en el Pasaje de la Pau, núm. 10 bis, planta 3ª, puerta 2ª, de la ciudad de Barcelona y, una vez allí, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito e inmediato, fracturaron el bombín de la cerradura y el marco de la puerta de acceso y se introdujeron en las dependencias de la asociación, donde se apoderaron de los siguientes efectos: un ordenador marca Samsung, una caja de caudales de color morado que contenía 495,80 euros en su interior, una caja de madera de color azul y dos figuras de cristal.

El acusado don Donato , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1993, nacional de Rumanía y carente de antecedentes penales, fue interceptado a las 02:25 horas en la calle Arc del Teatre de Barcelona por agentes de la Guardia Urbana no uniformados que observaron cómo el acusado, al percatarse de la presencia de una dotación policial uniformada, intentó eludirla.

En el cacheo se le ocupó al acusado una bolsa textil negra en cuyo interior se encontraron los efectos sustraídos en la sede de la asociación: a saber, un ordenador marca Samsung, una caja de caudales de color morado en cuyo interior había 495,80 euros. una caja de color azul en cuyo interior había una piedra translúcida de cristal tallado con un grabado de la referida asociación, y otra figura de cristal.

Todos los efectos recuperados han sido devueltos a la Asociación Cultural de la Comunidad Budista Dzogchen de España, la cual no reclama indemnización alguna por los daños causados en la sede de la entidad.

No ha resultado acreditado cómo llegaron los efectos sustraídos a manos del acusado.'

Se suprime el apartado siguiente : 'pero sí ha quedado probado que, al tiempo de entrar en posesión de los mismos, el acusado era plenamente consciente de que éstos procedían de un robo '.

Fundamentos

PRIMERO.- No son de aceptar los consignados en la sentencia de la instancia que se sustituyen por los que seguidamente se relacionan.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente -que postula su absolución- sustancialmente dos motivos de apelación, a saber: infracción de precepto constitucional por vulneración de lo establecido en el art. 24 de la C.E . ,en cuanto sostiene que la sentencia apelada conculca el principio acusatorio y menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, habida cuenta que denuncia que el Juez de lo Penal 'a quo' arrogándose y subrogándose en funciones que no le son propias, como las de acusación, confundiendo las misiones de juzgar y acusar y soslayando de plano su obligado carácter de órgano imparcial e imposibilitando el debate y sin que la única acusación formal personada, la del Ministerio Fiscal, hubiera efectuado petición alternativa / subsidiaria al escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a definitivo en el plenario ,y siendo la acusación por delito de robo con fuerza en las cosas, de los arts. 237 . 238.2 º y 240 del C.Penal , sin embargo, en la sentencia condena al acusado por delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1 del C.Penal , transmutando el título de imputación, ,sin haber hecho uso del denominado derecho de tesis, de forma extemporánea y siendo el delito heterogéneo ,con novedosa imputación no exteriorizada ni introducida en el debate judicial por lo que pedimenta se revoque la condena y se absuelva a su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables, con cita de jurisprudencia.

TERCERO.-Asimismo, plantea el apelante otro motivo por la vía del quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento ,dado que arguye que se ha vulnerado el principio de imparcialidad ,significando que se ha evidenciado en el juicio y,luego,se ha plasmado en la sentencia, el ánimo de predisposición condenatoria del Juzgador 'a quo' ,ánimo que cabe inferirlo del comportamiento procesal del Juez de lo Penal y que es de apreciar del tono e intención de las múltiples preguntas dirigidas por el propio Juez durante el interrogatorio,lo que, a juicio del apelante, constituye una irregularidad de tal entidad y relevancia que empaña la función jurisdiccional comprometiendo el principio de imparcialidad objetiva e incidiendo en la independencia y equilibrio y las condiciones de objetividad e imparcialidad que le son exigibles al Juzgador,postulando,la revocación de la condena y la absolución del acusado.

CUARTO.-Pues bien, analizando el primero de los motivos es de indicar que una de las exigencias fundamentales que han de cumplir las resoluciones judiciales es la de guardar la necesaria congruencia con las pretensiones y alegaciones formuladas temporánea y oportunamente por las partes, haciendo las declaraciones que éstas requieran y decidiendo todos los puntos que han sido objeto de debate procesal, debe éste último, guardar una estrecha conexión con el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, contemplado en el art 24.1 CE .

El principio de congruencia, requiere para su efectividad que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por las partes en sus conclusiones elevadas a definitivas exista la necesaria concordancia, en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la cuestión debatida evitando que se produzca cualquier situación de indefensión y una vulneración del principio contradictorio prohibido por el art 24 CE . ...no obstante el efecto que puede derivarse de la carencia de la necesaria motivación o congruencia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes debe ser sopesado siguiendo un criterio claramente restrictivo cuando se hace valer por medio de la interposición del recurso de apelación,... ' y añade '...cualquier posible omisión en torno a pretensiones oportunamente deducidas pudo y debió ser denunciado por la vía expresada ( art 267.4 LOPJ ) no por la vía del recurso' y concluye la desestimación del motivo al hallarse ausente uno de los presupuestos para que pudiera ser examinado a tenor del art 790 LECr .

El sobrevenido apartamiento de lo que ha constituido el marco del debate judicial puede acarrear la quiebra del principio acusatorio formal que rige en nuestro procedimiento penal.

Cabe recordar que el principio acusatorio exige:

-que el acusado sea debidamente informado de la acusación

-que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad

-que no varíe la calificación jurídico penal salvo que manteniendo la homogeneidad , el cambio sea a favor del acusado ( STS de 15 de marzo de 1990 )

La C.E. proscribe toda indefensión y enlaza el Derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación.

No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da, incluso si las penas que han de imponerse son iguales o inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos ( STS 7 de Febrero de 1990 ).

Son homogéneos los delitos cuando sean de la misma naturaleza o especie, aunque supongan una modalidad distinta dentro de la misma tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada.

La Sentencia de 22 de Abril de 2004 señala que 'el principio acusatorio establece que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo que significa, en última instancia, que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye, pues, un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, e implica que no se pueda condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave, ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos, pero el principio en si, no impone al juez la obligación de reproducir al pie de la letra la conclusión del escrito de acusación sino que limita al juez en el sentido de que sólo podrá condenar por los hechos traídos a debate y nunca por otros que no se hayan sometido a contradicción, pero teniendo presente que el juez no está sometido al relato fáctico de la acusación sino a los concretos hechos por los que se presenta esa acusación

Ahora bien, la homogeneidad o heterogeneidad delictiva no es el único patrón para medir la posible infracción del principio acusatorio , ni siquiera es determinante, pues lo finalmente decisivo no es 'la falta de homogeneidad formal entre objeto de la acusación y objeto de la condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos.'

Por ello, dado que el principio acusatorio no es un principio formal, sino material, es 'imprescindible ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso, comprobando cuidadosamente cuáles han sido los términos en que se desarrolló el debate procesal'.

En definitiva, desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es, sobre todo, un instrumento útil, extraordinariamente útil, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate.

Con palabras del Tribunal Constitucional (S. 205/1989, Fundamento de Derecho 2.º) 'El Tribunal sentenciador... no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos', con cita de otras Sentencias del mismo Tribunal, las 12/1981 .

En la misma línea, y definiendo el concepto de homogeneidad , se pronuncia la STS 15 junio 1993 , declarando que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, si se cumplen dos condiciones:

a) Homogeneidad fáctica. En este sentido, la STC 104/1986 , señala que para ello es preciso que 'todos los elementos del segundo tipo (el de condena) estén contenidos en el tipo de acusación, porque siendo así no hay ningún elemento nuevo en la condena del que no haya podido defenderse respecto de la acusación'. Y, según señala la STS 9 octubre 1992 , para resolver sobre la identidad o desidentidad de los hechos hay que partir del de dato que tal identidad no tiene por qué ser estrictamente matemática, bastando que existan estables los siguientes elementos: el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica'.

b) No punición por delito más grave que el objeto de acusación.

QUINTO.-La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

La Jurisprudencia admite a estos efectos el dolo eventual que concurrirá cuando el autor se haya representado como muy probable el origen delictivo del objeto y haya aceptado realizar la conducta típica, pudiendo recordarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1994 , 29 de septiembre de 1995 , 6 de octubre de 1999 , 28 de junio de 2000 y 26 de octubre de 2001 , entre otras.

La Sentencia del TS de 30 de mayo de 2005, recurso 2678/1994 sentó como doctrina que no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación, salvo que se trate de infracciones homogéneas, lo que no ocurre en el presente caso supuesto, dado que el 'robo' y la ' receptación ' no presentan 'identidades de hecho punible' y son figuras 'heterogéneas' (así Ss. TS de 16 de octubre de 1993 , 23 de marzo de 1993 , 15 de junio de 1992 y 4 de septiembre de 1991 ; y la mas reciente de 19 de octubre de 2001 y 24 de enero de 2000 ). (También Ss. TC Sala 1ª de 10 de abril de 1981 , Sala 2ª de 23 de noviembre de 1983 y 17 de diciembre de 1985 ).

La resolución de instancia que condenó al recurrente como autor de un delito de receptación , del que no fue acusado formalmente, conculca el sistema complejo de garantías establecido en el art. 24 de la Carta Magna , así concretamente los principios 'acusatorio', de 'contradicción', 'defensa' y 'prohibición de indefensión' (vid Ss. TC 205/1989 de 11 de diciembre y 17/1988 de 16 de febrero ).

En efecto, la Constitución Española establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí, principio acusatorio y de contradicción y defensa, y prohibición de la indefensión que, en un proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradotes de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación, o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal Sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndoles en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la L.E.Criminal - el denominado derecho de tesis- . Y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos (vid Ss. TC 17/1988 de 6 de febrero y 12/1981 de 10 de abril ).

SEXTO.-En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal imputó al acusado la autoría en un delito de delito de robo con fuerza en las cosas.La sentencia de instancia, le absuelve del dicho delito,pero le condena como autor de un delito de receptación.

La receptación se caracteriza por la existencia de un inequívoco y autónomo ánimo de lucro por parte del que, conociendo que los efectos que adquiere proceden de la comisión de un delito contra los bienes, se aprovecha para sí de los objetos derivados del mismo. El desvalor fundamental de la receptación , no es solamente el lucro que el autor obtenga o piense obtener de las cosas o de los negocios realizados con los efectos sustraídos, sino también la lesión al patrimonio del titular de los bienes, mediante una acción que sirve para perpetuar los efectos del delito (vid Ss. TS de 10 de octubre de 2007 y 19 de septiembre de 2001 ).

Esta diferenciación hace heterogéneos ambos títulos de imputación, y consagra una posible indefensión para el acusado, con la indeseable consecuencia de una impunidad que podría haberse evitado con la simple calificación alternativa de la acusación, o el ejercicio por parte del Tribunal de la facultad prevista en el art. 733 de la L.E.Criminal (vid Ss. AP de Córdoba, Sección 1ª de 5 de julio de 2996 ; AP de Cádiz , Sección 5ª de 5 de julio de 2004 ; AP de Sevilla , Sección 7ª de 12 de abril de 2007 y AP de Madrid, Sección 2ª de 23 de septiembre de 2009 ).

Acontece,por lo demás que la mutación de la acusación no solo viene referida a la calificación jurídica, sino a la variación de los hechos, pues donde se dijo en la provisional que el origen de la posesión ilícita lo era derivada de la comciión del delito de robo con fuerza, ahora, por mor de la sentencia, se atribuye esa posesión a la adquisición a sabiendas de su ilícita procedencia.

La mutación afecta al verbo nuclear de la conducta imputada, lo que comporta quebrar la identidad del hecho punible, pues no cabe asimilar 'apoderarse' a 'adquirir' (que presupone transmisión).

Resulta patente, en definitiva, la conculcación del principio acusatorio , dando lugar a la indefensión de la parte recurrente, pues los comentarios efectuados por el Juzgador de lo Penal al final de la primera sesión del juicio oral,al acordar la suspensión del juicio,a petición del Ministerio Fiscal, ante la incomparecencia de dos testigos formalmente propuestos,y admitidos que no asistieron al juicio ni dieron razón de su incomparecencia, al efectuar una suerte de análisis anticipatorio de los medios de prueba practicados hasta ese preciso momento procesal aventurando hipótesis de condena vía delito robo con fuerza, delito apropiación indebida o receptación ,pero sin acudir propiamente a introducir el derecho de tesis,ni en esa primera sesión ni en la segunda,en la que se practicó dicha testifical, ni dar cabal posibilidad a la acusación pública y especialmente a la defensa del acusado de poder ejercer el derecho de defensa ante un eventual cambio de imputación acusatoria ni modificación en parte del sustrato fáctico, imposibilita la viabilidad de la condena penal por el delito de receptación que,según la jurisprudencia más autorizada no guardaría homogeneidad con el único delito formalmente imputado ,el de robo con fuerza en las cosas, y que fue el único que se debatió en el plenario,reiteramos sin que se formalizase el planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, como cuida de señalar la STS de 30 de mayo de 1995 'en el proceso penal español impera el principio acusatorio y no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación , salvo que se trate de infracciones 'homogéneas ' , lo que no ocurre en el supuesto, dado que el 'robo ' y la ' receptación ' no presentan 'identidad de hecho punible' y son figuras 'heterogéneas' , como ha afirmado y afirma esta Sala en constante y pacífica doctrina y así, la contenida, entre otras muchas, en las SS. de 9 de Septiembre de 1.987 ; 21 de Enero y 15 y 26 de Marzo de 1.988 ; 10 de Mayo de 1.989 ; 25 de Mayo de 1.990 ; 29 de Enero y 4 de Septiembre de 1.991 ; 15 de Junio de 1.992 y 23 de Marzo y 16 de Octubre de 1.993 , por lo que la resolución de instancia que condenó al recurrente como autor de un delito de ' receptación ', del que no fue acusado formalmente, conculca el sistema complejo de garantías establecido en el artículo 24 de la Carta Magna , así, concretamente, los principios 'acusatorio ', de 'contradicción', 'defensa' y prohibición de 'indefensión' , conforme continuada doctrina del Tribunal Constitucional y así, 'ad exemplum', la contenida en las SS. 104/1.986, de 17 de Junio , 17/1.988, de 16 de Febrero y 205/1.989, de 11 de Diciembre .'

En el mismo sentido de falta de homogeneidad entre el robo y la receptación se pronuncian sentencias más recientes como la de 7 de marzo de 2011 .

Consecuentemente el Juzgado o Tribunal que conoce de los hechos no puede apartarse de los límites que el contenido de la acusación le impone llegando a estimar probados hechos no incluidos en la misma y de los que el acusado no hubiera podido conocer la relevancia e importancia para preparar su defensa.

En el caso, resulta inconcuso que el Juez de lo Penal no hizo uso de la facultad del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y reiteramos que los delitos de robo con fuerza en las cosas y de receptación , aunque incluidos ambos en el mismo título del Código Penal, del libro II, de los delitos contra la propiedad, no pueden considerarse homogéneos porque el primero incluye entre sus elementos típicos un ataque directo a los bienes con empleo de formas de fuerza en las cosas, mientras que en el de receptación los elementos del tipo son el aprovechamiento por el agente de los efectos de un delito contra los bienes con conocimiento de la previa comisión de este último.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidamente esta falta de homogeneidad (Sentencias de 10 de mayo de 1990 , 21 de junio de 1991 y 23 de marzo de 1993 entre otras). Por lo tanto la sentencia objeto de recurso al condenar por delito distinto al recogido en la acusación ha vulnerado el principio acusatorio y es, por tanto procedente admitir el motivo.

Consecuemente,el motivo debe prosperar.

SEPTIMO.-En lo atinente al segundo de los motivos, residenciado en la vulneración del principio de imparcialidad del Juzgador, no detectamos ,en principio, que el Juez de lo Penal realizase un interrogatorio del que cupiese inferir esa parcialidad ,pues se limitó a formular aclaraciones a los testigos,al hilo de las preguntas efectuadas por las partes.

Bien es verdad que los comentarios que constan al final de la primera sesión, '12:38:46 y siguientes, cuando el Juez de lo Penal, en lugar de limitarse a acordar la suspensión del juicio ,cual propugnó el Ministerio Fiscal, ante la incomparecencia de dos testigos formalmente propuestos,indicando que se trataba de prueba pertinente,útil,necesaria y relevante,parece atisbar una serie consideraciones acerca de la prueba hasta ese momento practicada que debería haber obviado,pues podrían ser interpretadas en clave de revelar una juicio anticipatorio o vislumbrar un posicionamiento del Juzgador que pudiera empañar o comprometer su cometido jurisdiccional, al no efectuar un planteamiento formal del llamado derecho de tesis,deberían tales reflexiones adelantadas evitarse, manteniéndose en una postura equidistante y neutral,en suma de rigurosa y estricta objetividad imparcial.

En efecto, como nos indica la STS de 22 de octubre de 2015 , la imparcialidad , al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resultaría suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. Debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base del criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ).

Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683Lecrim ), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( art 850 4º Lecrim ).

Este motivo, hecha la salvedad, no resulta viable.

OCTAVO.- En punto a las costas procesales, deben declararse de oficio als generadas en ambas instancias jurisdiccionales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Donato contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014,dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona ,en el procedimiento abreviado nº 134/2014,de la que el presente Rollo dimana,y,por consiguiente,manteniendo la absolución por el delito de robo con fuerza en la cosas del que venía siendo acusado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN,ABSOLVIENDO al expresado acusado libremente del delito de receptación por el que venía condenado en la instancia y dejamos sin efecto las penas y demás consecuencias de tal calificación, y declaramos de oficio las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.