Sentencia Penal Nº 944/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 308/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO R. P. 308/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MADRID

P. A. Nº 340/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIÁN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 944/06

En Madrid, a 28 de NOVIEMBRE de 2006.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 340/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra el inculpado Juan Ignacio , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 7 de septiembre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "el día 10 de mayo de 2006, el acusado Juan Ignacio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, entró en la farmacia sita en la C/ Bravo Murillo nº 365, de esta ciudad de Madrid, propiedad de Dña. Estefanía y se dirigió a la empleada Dña. Marta , a la que exhibió un cuchillo jamonero que llevaba, advirtiéndola que le entregase el dinero que tuvieran, saliendo en ese momento ora compañera que, por el temor sentido, le dio la cantidad de 1.265 euros, con los que el acusado huyó del establecimiento ".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio , en quien concurre la circunstancia atenuante de dependencia de sustancias estupefacientes, como autor de un delito de robo con intimidación, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a la propietaria de la farmacia, Dña. Estefanía , en la cantidad de mil doscientos sesenta y cinco euros (1.265 euros), así como al pago de las costas del proceso si las hubiere".

Habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, dicho apelante, Juan Ignacio , representado por el procurador D. Javier Alvarez Díez y Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: indebida aplicación del art. 242.3 del C.P ., infracción por aplicación de la eximente del art. 21.2 e indebida aplicación del artículo 116 del C.P ..

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, por el mismo se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 23ª, mediante providencia de fecha 13 de noviembre de 2006 se señaló, para deliberación del recurso el 28 de noviembre de 2006.

Hechos

UNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242.1 y 2 del C. Penal. El primero de los motivos es una supuesta infracción por falta de aplicación del párrafo tercero del artículo 242 del citado texto legal, al entender el recurrente que debería aplicarse la atenuación prevista en dicho párrafo dada la escasa entidad del hecho y de que no hubo resultado lesivo en la comisión del hecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es "...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... "(STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando las amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002, citando a su vez otra de 3-4-2001 , que "como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- "menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- "además las restantes circunstancias de hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria;

con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado;

así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse;

la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...", y sigue añadiendo la referida sentencia que "...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ..." , recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto "...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...".

En cuanto a la posibilidad de poder apreciar la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 del C. penal cuando se hubiera utilizado armas en la comisión del delito de robo, la STS de 4-7-2003 prevé la compatibilidad del uso de armas con la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 del C. Penal , afirmando que "...La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1396/97, de 21 de noviembre (RJ 19978351 ), ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998 . La apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad (SSTS 1360/99, de 2 de octubre [RJ 19997217], 663/2000, de 18 de abril [RJ 20002560 ]).

Como señala la Sentencia de 13 diciembre 1999 (RJ 19997769 ), procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal..."

Posibilidad de compatibilizar la atenuación y el uso de armas que también se prevé en la STS de 16-7-2002 , que además establece una serie de criterios orientadores para apreciar la menor entidad en la violencia ejercida para el robo, cuando dice que Es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del art. 242, a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del núm. 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien es cierto que la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos, convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto apropiativo dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas.

En el presente caso, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta, entendemos que no debe apreciarse la atenuación prevista en el párrafo tercero, dada la mecánica de cómo sucedieron los hechos, pues el recurso no pone en duda en relato de hechos probados de la sentencia y en consecuencia procede mantenerlo, relato en el que se hace referencia a que el acusado entró en la farmacia y tras exhibir a la empleada de la misma un cuchillo jamonero le conminó a que le entregara todo el dinero que existiera en ese momento, añadiendo que la misma intimidación la sintió otra empleada que en ese momento salió y que fue la que le entregó el dinero existente en el establecimiento, por lo que además, del uso de arma (un cuchillo jamonero, que de por sí evidencia una mayor peligrosidad aún por las características del mismo), se advierte que dicha intimidación fue mayor por cuanto que se ejerció sobre dos personas a quienes tuvo que doblegar su voluntad para conseguir el dinero, aunque haya sido condenado por un solo hecho ya que la acción en sí misma considerada fue única, pero no cabe duda que, a los efectos de considera apreciable o no la atenuación que ahora estamos analizando, no es lo mismo la intimidación que se realiza sobre una sola persona que sobre varias. A todo ello hay que añadir que el valor de lo sustraído, no fue de escasa entidad pues ascendió a la cantidad de 1.265 euros, cantidad, como decimos, nada desdeñable y que hace que no podamos considerar como banal el importe de lo sustraído. Por estas razones, entendemos que en el presente caso, no es apreciable la atenuación del párrafo tercero del artículo 242 del C. Penal , confirmando así el criterio expuesto por la Juzgadora de instancia en su sentencia, el cual nos parece plenamente ajustado a derecho.

SEGUNDO.- Como también nos parece adecuado el criterio de apreciar como simple la atenuante de drogadicción, y no como eximente incompleta del artículo 21.1 o como eximente completa del artículo 20.2 , pues no existe motivos para ello ni base fáctica para tal apreciación. Respecto a dicha circunstancia la jurisprudencia distingue varios supuestos, y así por ejemplo, entre otras muchas, la STS de 15-11-2002 que establece, los distintos grados y posibilidades que el vigente C. Penal ofrece respecto a la drogadicción, afirmando "...En efecto: A) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998940 ), que las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal ; sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, ni remotamente, en el caso enjuiciado.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v. gr. SS. 1345/2000 de 17 de julio [RJ 20006586] y 1595/2000 de 16 de octubre [RJ 20009260 ]), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo (RJ 20006097 ), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469 ]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508 )- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 1999 8127), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

En el presente caso, entendemos que ha quedado acreditado que el acusado en el momento de cometer los hechos padecía una dependencia a las sustancias estupefacientes, tal y como se acredita por el informe del SAJIAD que obra en los folios 73 y siguientes de las actuaciones en el que se hace referencia a la dependencia del acusado a las sustancias estupefacientes, pero en modo alguno se deduce de dicho informe que tenga absoluta y completamente deterioradas sus facultades intelectivas o volitivas, ni siquiera de forma notable, como para que podamos apreciar la eximente completa o la incompleta de drogadicción, amén de que la propia mecánica de los hechos excluye tal apreciación, pues el acusado entró en la farmacia, amedrentó a una empleada con un cuchillo, luego a otra y tras apoderarse del dinero se marchó. En el plenario, ni siquiera el acusado es preguntado acerca de dicha dependencia a las sustancias estupefacientes, ni existe tampoco un informe del Médico Forense que acreditara específicamente qué grado de adicción tiene el acusado, y qué influencia pudo tener en la comisión de los hechos que han sido enjuiciados.

TERCERO.- Por último se pone en duda por el acusado la cantidad de dinero que fue sustraída por el acusado, diciendo que solamente tenemos las manifestaciones de la empleada y que no puede dejarse al arbitrio de una de las partes la fijación de dicha cantidad. Tampoco podemos darle la razón en este punto, pues en modo alguno la sentencia fija de forma arbitraria la cantidad sustraída, sino tras valorar la prueba testifical de la empleada de la farmacia que sufrió el robo con intimidación, y que desde el primer momento de la denuncia ante la Policía manifiesta de forma categórica que el importe de lo sustraído fueron 1.265 euros, sin que exista dudas acerca de este extremo. Igualmente la defensa del acusado, en el plenario tampoco interrogó a la testigo sobre este particular en concreto ni lo impugnó expresamente, es ahora en el recurso donde efectúa, en aras a su legítimo derecho de defensa, esta alegación que no tiene ninguna apoyatura, pues frente a la declaración de la testigo, clara, concreta y sin contradicción alguna, no se ha practicado prueba alguna que pueda desvirtuar tales manifestaciones, y en consecuencia ha de tener pleno valor probatorio.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Por todo ello,

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Álvarez Díaz en nombre y representación de Juan Ignacio , debiendo confirmar la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.