Sentencia Penal Nº 944/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 284/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 284/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 446/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. José María Planchat Teruel

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 284/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 446/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por un delito de estafa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos José contra la Sentencia dictada en los mismos el 22 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'CONDENO a Carlos José como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Ambrosio en la cantidad de 1009,80 €, que ya constan consignados'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público quien solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial el 12 de noviembre de 2015, donde tuvo entrada el 18 de noviembre de este año, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que no fue solicitado por ninguna de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, inadmitiéndose la prueba propuesta para su práctica por este Tribunal.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 1 de diciembre de 2015, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO. Probado y así se declara que Carlos José , mayor de edad, nacido en Argelia, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, animado de un propósito de beneficio económico, actuando como administrador único y responsable comercial de la entidad Univertours, S.A., sita en la localidad de Benalmadena, concertó en el mes de abril de 2013 una cena para 34 comensales en el restaurante Bodegón del Norte Marzán, sito en la calle Valencia nº 207 de Barcelona, para el 12 de mayo de 2013, conviniendo con el propietario del restaurante, Ambrosio , el importe de la misma por 1.009,80 €, y el abono por transferencia de dicha cantidad con anterioridad a que se celebrase la cena.

Para ello el acusado realizó una transferencia bancaria en la cuenta del restaurante facilitada por el Sr. Ambrosio , el día 10 de mayo de 2013, teniendo lugar la cena, el domingo siguiente, 12 de mayo, con toda normalidad, pero al día siguiente, lunes, el Sr. Ambrosio comprobó en su entidad bancaria que la transferencia había sido cancelada, sin que a pesar de las numerosas gestiones que llevó a cabo con el acusado, en orden al cobro del evento, fueran efectivas, pues éste no tuvo intención de realizar pago alguno nunca.

SEGUNDO. En fecha 27 de abril de 2015 se ingresó en la cuenta de consignaciones de este Juzgado la cantidad de 1009,80 €, presentándose escrito en fecha 17/09/2015 en el que se interesa la entrega de dicha cantidad al perjudicado en concepto de pago de la responsabilidad civil reclamada'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso en primer lugar en el error en la valoración de la prueba por entender que no hay base probatoria suficiente para tener por acreditado que el acusado cancelase personalmente la transferencia ordenada en su momento por la mercantil de la que es administrador ya que dicha cancelación exige necesariamente el consentimiento del destinatario de la misma, y considerar que no puede presumirse un dolo antecedente en base a una orden de cancelación de una transferencia correctamente ejecutada que no se ha demostrado instase el propio acusado, insistiendo en que dicha cancelación obedeció a un error en la identificación de la cuenta corriente del denunciante. En segundo lugar se alega la infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE del derecho a la presunción de inocencia por cuanto se hace una presunción contra reo de que la orden de cancelación se hizo con el consentimiento del acusado o por éste mismo, y en relación a ello se alega también infracción del art. 31 del CP y de la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto no consta acreditado que el acusado, como administrador de la mercantil a la que representa, ejecutase un acto que coadyuvara a la comisión del delito, pues no se encontraba en las oficinas de la empresa cuando se emite la transferencia, que de su emisión se encargaban los empleados de la entidad porque él no sabe rellenarlas ni formalizarlas, que solía dejar varias órdenes de transferencia firmadas en blanco al responsable de contabilidad para que efectuase los pagos en su ausencia y no hay prueba alguna de que se ordenó por él la cancelación de la transferencia producida, siendo ciertos los problemas de liquidez posteriores que impidieron atender el pago de la factura. Por todo ello considera que debe ser estimado el recurso y revocarse la sentencia recurrida dictándose otra que le absuelva del delito por el que fue condena en la instancia.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa no puede afirmarse que la juez a quo haya efectuado una inferencia de la prueba practicada contraria a la lógica, infundada, irracional o absurda. Efectivamente, si la transferencia llegó a la cuenta de su destinatario no existía ningún error en la identificación de dicha cuenta, y precisamente fue cuando se hizo efectivo el servicio contratado cuando se ordena la cancelación de la referida transferencia, y dado que ésta, el envío de fondos de la cuenta empresarial a la del prestador del servicio contratado, sólo puede ser ordenada por el acusado como administrador de la mercantil a cuyo favor se prestó el servicio, pues así lo reconoció el propio acusado en el juicio reconociendo su firma en la orden de transferencia y al decir que dejaba firmadas varias en blanco, sólo él pudo ordenar la cancelación de la misma, pues si su exculpación viene acompañada de la acusación a uno de sus empleados por haber ejecutado mal sus órdenes debió ponerlo en conocimiento desde el primer momento para que contra él se hubiese dirigido también el procedimiento, sin que conste que se hubiese hecho ni que ningún empleado de la mercantil Universtours S.A. hubiese sido despedido o sancionado disciplinariamente por extralimitarse en sus funciones o haber ejecutado indebidamente las órdenes dadas por su administrador y en perjuicio no sólo de éste sino de la propia empresa. De este modo no se ha producido quiebra del principio de culpabilidad y el acusado, como administrador de la empresa beneficiaria del servicio, y único que pudo autorizar tanto el pago como su retrocesión, es responsable penalmente en virtud de lo establecido en el art. 31 del CP .

Pero es que además, no es cierto que el único que pueda autorizar la cancelación de una transferencia sea el propio destinatario de la misma, pues utilizando los propios argumentos del recurrente al mencionar la Memoria del Banco de España del año 2012 a propósito de las instrucciones operativas sobre el particular, se contempla como excepción a ello, la retrocesión de aquellos abonos erróneos en cuentas de clientes debidos a fallos informáticos o administrativos que, una vez comunicados y justificados debidamente al cliente, pudieran ser retrocedidos, ya que es criterio igualmente mantenido por el Servicio que la comisión de un error no puede dar lugar a la obtención de un lucro injustificado. Ello significa que si desde la empresa del acusado se comunicó a la entidad que se había producido un error en la transferencia del dinero a la cuenta de un destinatario que no debía recibirlo, existe la posibilidad de retrocesión, y eso fue a lo que se apuntó, a un error en la identificación de la cuenta del destinatario que no fue tal, porque el pago era debido. A lo anterior debe añadirse que no es absolutamente necesaria la presencia del acusado en las oficinas de la empresa para ordenar pagos o su cancelación, ello puede hacerse en la actualidad por medios telemáticos y telefónicos previa acreditación de ser el titular de la cuenta o apoderado en la misma, incluso empleando firma electrónica a través de cualquier dispositivo habilitado al efecto. En consecuencia, no ha realizado la juzgadora presunciones contra reo sino que enlaza debidamente los indicios que le llevan a inferir la responsabilidad del acusado en la comisión del hecho, que ha de ser calificado de estafa al constatarse la presencia del elemento analizado del engaño antecedente que fue el que originó el desplazamiento patrimonial en perjuicio del prestador del servicio, corroborándolo el hecho de que, aun prestado éste, no se pagase su importe cuando sí se hizo respecto del evento en Puerto Banús al que se refiere la sentencia, que fue objeto de valoración probatoria, y que ascendió a 20.000 euros.

En consecuencia, y por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 446/14, y en consecuencia CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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