Sentencia Penal Nº 944/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 119/2013 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de Sala; Procedimiento Abreviado nº 119/2013

Procedimiento de Origen; Diligencias Previas nº 760/2008

Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí.

SENTENCIA-944/15

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:

D. Andrés Salcedo Velasco

Dª María Carmen Hita Martiz

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

Barcelona a 9 de diciembre de 2015

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 119/13 dimanante de las Diligencias Previas nº 760/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, seguido por delito de estafa y de apropiación indebida, contra los dos acusados:

D. Jose Pablo , nacido en l' Hospitalet de Llobregat el NUM000 de 1973, hijo de Carlos y Elisenda , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendido por el Letrado D. Jordi Rojo Rodes;

D Juan Carlos , nacido en Terrassa el NUM002 de 1970, hijo de Emiliano y Fidela , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendido por el Letrado D. Jordi Rojo Rodes.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal,representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª Ana María Torres Hug.

Ha sido parte acusadora: D. Gonzalo , con DNI NUM004 , constituido como acusación particular, representado por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, y asistido por el Letrado D. Joan Carrera Calderer.

Actuando como ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª Alicia Alcaraz Castillejos, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal presentada en el Decanato de los Juzgados de Rubí, cuyo conocimiento, tras su reparto, correspondió al Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí.Tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa respectiva de los acusados y por el Ministerio Fiscal.

Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que, tras un primer nombramiento de ponente, a resultas de un concurso de traslado, se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Alicia Alcaraz Castillejos conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 26 de noviembre de 2015 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas de interrogatorio de los acusados, las testificales y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista grabada.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas modificó las conclusiones provisionales, y calificó los hechos recogidos en las conclusiones provisionales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1. 5 y 6 del Código Penal , siendo responsables del mismo en concepto de autores los acusados Jose Pablo y Juan Carlos , solicitando para cada uno de los acusados la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses, y las costas.

Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1 5 y 6 del mismo texto legal , siendo responsables del mismo en concepto de autores los acusados Jose Pablo y Juan Carlos , solicitando para cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión y multa de veinticuatro meses, y las costas.

En materia de responsabilidad civil, se peticionó que los acusados indemnicen a Don Gonzalo en la cantidad de 120.000 euros, más los gastos, intereses y comisiones que dicha suma le ha supuesto desembolsar a la entidad financiera de la que obtuvo dicha cantidad de dinero, a determinar esta suma en ejecución de sentencia, más el interés legal que todo ello desde la fecha de la interposición de la querella criminal.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que recogió que los hechos que plasmaba en sus conclusiones provisionales no son constitutivos de infracción penal, interesando la absolución de los acusados.

CUARTO.-La defensa letrada de ambos acusados, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito, e interesó que se impongan las costas procesales a la acusación particular por temeridad y mala fe.

QUINTO-Concedida la última palabra a los acusados con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual en que quedó registrado el acto de juicio oral, quedó el mismo visto para sentencia.

ÚNICO.-Se declara probado, que Jose Pablo , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante escritura pública de fecha 28 de abril de 2005 constituyó, junto con su entonces cónyuge Cristina , la sociedad PROMORE INMUEBLES SL, siendo administrador único por tiempo indefinido Jose Pablo . PROMORE INMUEBLES SL, tiene por objeto social la promoción inmobiliaria, construcción de edificaciones y compra venta de bienes inmuebles.

Por escritura pública de 19 de mayo de 2005 Cristina vendió a Juan Carlos , con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, las participaciones sociales de PROMORE INMUEBLES SL de las que era dueña.

En fecha 11 de mayo de 2006 se constituyó la sociedad LLEINVER VENTAS SL, y el 1 de junio de 2006 se nombró administrador de la misma a Gonzalo . En esta mercantil LLEINVER VENTAS SL, Cristina ostenta la participación del 51 % y Gonzalo el 49 %. Esta mercantil LLEINVER VENTAS SL tiene por objeto social los servicios inmobiliarios. No ha quedado probado que Jose Pablo y Juan Carlos actuasen para convencer a Gonzalo que constituyese LLEINVER VENTAS SL.

En ese contexto, el 18 de mayo de 2006 Gonzalo entregó a Jose Pablo y a Juan Carlos la suma de 120.000 euros, entrega que estaba vinculada a operaciones de promoción inmobiliaria, sin que haya quedado probado que se entregasen en concepto de préstamo, ni como condición para el funcionamiento de LLEINVER VENTAS, ni como aportación social. Previamente a esa entrega dineraria, Jose Pablo concertó con la entidad Bankinter un préstamo por ese importe de 120.000 euros garantizado con una segunda hipoteca sobre su vivienda.

Por contrato de fecha 3 de agosto de 2006, se pactó entre Jose Pablo y Juan Carlos , actuando ambos en representación de GRUPO PROMORE, de una parte, y Gonzalo , actuando en representación de LLEINVER VENTAS SL, por otra, que LLEINVER VENTAS SL trabajaría en exclusiva la venta de todos los inmuebles del GRUPO PROMORE.

A través de escritura pública de fecha 13 de septiembre de 2006, Jose Pablo y Juan Carlos constituyeron la sociedad limitada PROMORE ALFARRAS SL, aportando cada uno 1500 euros, y se designó como administradores solidarios por plazo indefinido a Jose Pablo y Juan Carlos . El objeto social de PROMORE ALFARRAS SL es la promoción inmobiliaria.

Por contrato de trabajo de duración determinada de fecha 1 de febrero de 2008, Gonzalo es contratado por Jose Pablo , en representación de PROMORE INMUEBLES SL, para prestar sus servicios como comercial en esa empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba.

Los hechos que han sido declarados probados en el párrafo anterior han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, en los párrafos anteriores, tras valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario, que son, la declaración de los acusados, la declaración de los testigos y la prueba documental. Y esta prueba, debidamente valorada por la Sala, no permite a este Tribunal admitir como hipótesis certera la que mantiene la acusación particular a la hora de dirigir contra ambos acusados la pretensión punitiva.

Por ello, los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa ni constitutivos del delito de apropiación indebida por los que se acusa de forma subsidiaria entre sí.

En primer lugar recogeremos el resultado de la prueba documental, la cual permite fijar los siguientes extremos fácticos, los cuales son esenciales para contextualizar la entrega de dinero por parte de Gonzalo . La documental relevante es la siguiente:

a) De los documentos obrantes en los folios 200 a 214, queda probado que el acusado Jose Pablo , mediante escritura pública de fecha 28 de abril de 2005 constituyó, junto con su entonces cónyuge Cristina , la sociedad PROMORE INMUEBLES SL, fue administrador único por tiempo indefinido Jose Pablo , y PROMORE INMUEBLES SL tiene por objeto social la promoción inmobiliaria, construcción de edificaciones y compra venta de bienes inmuebles.

b) Del documento obrante en los folios 218 a 223, queda probado que mediante escritura pública de 19 de mayo de 2005 Cristina vendió al acusado Juan Carlos las participaciones sociales de PROMORE INMUEBLES SL de las que era dueña.

c) De los documentos obrantes en los folios 33, 34 y 36 a 54, queda probado que en fecha 11 de mayo de 2006 se constituyó la sociedad LLEINVER VENTAS SL, el 1 de junio de 2006 se nombró administrador de la misma a Gonzalo , esta mercantil tiene por objeto social los servicios inmobiliarios, y en esta mercantil LLEINVER VENTAS SL Cristina ostenta la participación del 51 % y Gonzalo el 49 %.

d) Del documento obrante en los folios 152 a 154, queda probado que mediante contrato de fecha 3 de agosto de 2006 se pactó entre Jose Pablo y Juan Carlos , actuando ambos en representación de GRUPO PROMORE, de una parte, y Gonzalo actuando en representación de LLEINVER VENTAS SL, por otra, que LLEINVER VENTAS SL trabajaría en exclusiva la venta de todos los inmuebles del GRUPO PROMORE.

e) Del documento obrante en los folios 167 a 186, queda acreditado que a través de escritura pública de fecha 13 de septiembre de 2006, Jose Pablo y Juan Carlos constituyeron la sociedad limitada PROMORE ALFARRAS SL, aportando cada uno 1500 euros, y se designó como administradores solidarios por plazo indefinido a Jose Pablo y Juan Carlos ; el objeto social de PROMORE ALFARRAS SL es la promoción inmobiliaria.

f) Del documento obrante en el folio 71 queda probado que en virtud de contrato de trabajo de duración determinada de fecha 1 de febrero de 2008, Gonzalo es contratado por Jose Pablo , en representación de PROMORE INMUEBLES SL para prestar sus servicios como comercial en esa empresa.

Quedando enmarcadas así las estructuras societarias con participación de los acusados y de Gonzalo en los términos indicados, debe procederse a analizar la prueba personal:

1.- El acusado Jose Pablo explicó en el juicio oral que era promotor inmobiliario y Gonzalo quería formar parte de una promoción inmobiliaria en Alfarrás, compraron el solar, hubieron proyectos (básico de ejecución, de fachada, estudio topográfico) y no se terminó porque hubieron problemas con el Ayuntamiento de Alfarrás debido a que modificaron el planeamiento urbanístico. Añade que constituyeron la sociedad PROMORE ALFARRAS, Gonzalo no quería aparecer en el papel, e hicieron una sociedad civil en la que cada uno participaba en un 33 %, que los 120.000 euros que el 18/5/2006 les dio Gonzalo eran para participar en la promoción de viviendas, que era de 1.800.000 euros, la entrega de los 120.000 euros no era un préstamo , sino que al terminar Gonzalo participaba en los beneficios y pérdidas (en el porcentaje indicado), y Gonzalo participaba directamente en la promoción inmobiliaria, llegando a tomar decisiones y las trasladaba a los acusados. Explica que se dieron cuenta de irregularidades por parte Gonzalo , quisieron liquidar, Gonzalo no quiso, y les dijeron que se iba a querellar; al efecto detalla que Gonzalo tenía una empresa que tenía la exclusividad de la venta de las viviendas de sus promociones, se hicieron unos 100 contratos con amigos y conocidos, y no se escrituró ninguno. Precisa que los gastos en la promoción eran de unos 120.000 euros y pagaron unos 70.000 euros, y no se trabajó con dinero B. Sobre la relación comercial con Gonzalo explica que duró unos dos años hasta que sospecharon de los contratos fraudulentos.

La versión de Jose Pablo sobre la imposibilidad de llevar a cabo la promoción inmobiliaria en Alfarrás, las gestiones para adquirir el solar y los proyectos realizados, viene corroborada por los siguientes documentos: a) en los folios 278 a 282 consta el contrato de cesión de solar a cambio de construcción futura celebrado entre Doña María del Pilar y Don Jose Pablo , en el que se pactó que la contraprestación a la cedente consistiría en tres viviendas de superficie aproximada de 85 metros cuadrados construidos más tres plazas de aparcamiento dentro de la construcción, al adelanto de 240.404 euros que serán cargados a la entrega de las viviendas en concepto de hipoteca, y que serán entregados de la siguiente forma: 24.040 euros a la firma del contrato y la cantidad restante a la firma de la escritura pública de cesión del solar; b) el documento del folio 535, donde consta una petición de documentación por parte del Ayuntamiento de Alfarrás en relación a una solicitud de licencia de obras nº 20/07 para la construcción de un edificio plurifamiliar de 12 viviendas con aparcamiento en la calle CALLE000 NUM005 , lo que permite inferir que ya se cursó la licencia de obras y se presentó documentación relativa a proyectos y planos, puesto que el Ayuntamiento le peticionó documentación (como la relativa a la altura de plantas, urbanización de unas calles, la ficha del decreto de habitabilidad está mal cumplimentada en relación a la piezas que componen la vivienda...); y c) el folio 540 se corresponde con un estudio geotécnico para la construcción de un edificio unifamiliar situado en la calle CALLE000 NUM006 de Alfarrás.

2.- El acusado Juan Carlos explica que Gonzalo les dio 120.000 euros en efectivo, lo metieron en la caja fuerte, y era una aportación para entrar como socio en la sociedad civil, añadiendo que Gonzalo se hizo cargo de cosas, como la fachada, y Gonzalo era el interlocutor principal.

3.- La testifical de Claudia , empleada de Bankinter, si bien no da razón de que lo que le dijese Gonzalo fuese cierto, es relevante por cuanto expone lo que le refirió Gonzalo cuando solicitó el préstamo, lo que en su día quedó reflejado en los documentos obrantes en los folios 112 y 112, y en el plenario ratifica que los 120.000 euros los necesitaba (según le dijo el Sr. Gonzalo ) para un negocio inmobiliario. Y en ese documento se recoge que solicitan segunda hipoteca de 120.000 euros a 30 años con 1 año de carencia para invertir en su negocio...El nominal de la hipoteca lo destinará a la sociedad. Esta testifical, imparcial, objetiva y ajena a las partes, ofrece una información de referencia que avala la versión de Gonzalo .

4.- La testigo Cristina , que se casó con el acusado Jose Pablo pero están separados y es prima de Gonzalo , explica en el juicio que en LLEINVER VENTAS estaba con Gonzalo , tenían respectivamente el 51 % y el 49%, responde que no estuvo en el momento de la entrega del dinero, desconoce el concepto de la entrega, aunque sabe que Gonzalo quería invertir en unas promociones y quería entrar como socio, y sabe que Gonzalo se puso de socio con ellos para hacer una inversión, pero no sabe más. También respondió que Gonzalo hizo muchos contratos con conocidos y amigos y cobró comisión. Esta testifical, si bien puede tener visos de parcialidad por haber estado casada con el acusado, no puede ser descartada, por cuanto expone lo que sabe, y, además, está corroborada por la testifical objetiva e imparcial de Claudia .

5.- El testigo Anselmo , quien ha tenido relaciones comerciales con los acusados relacionadas con el sector inmobiliario, expone en el plenario de forma contundente y firme, sin apreciar parcialidad alguna este Tribunal, que ha intermediado en la compra venta de terrenos, hizo una aportación de 184.000 euros para hacer una obra que no se hizo, lo entregó en talón, y recuperó el dinero al cabo de un año; añade que participó en el 33%, como socio, en una obra, hicieron un contrato privado, y se apartó del contrato porque no daban la licencia de obras. Esta versión cohonesta con la versión de los acusados y de los testigos que hasta el momento se ha analizado, aunque relativo a otra entrega de dinero. Sin embargo, aunque sea otra entrega por otra persona (no el Sr. Gonzalo ), es importante tener en cuenta esta testifical del Sr. Anselmo a efectos de valorar la versión de Gonzalo y en contexto de las entregas dinerarias.

6.- El testigo Gabino explica que la Sra. María del Pilar es tía de la mujer del declarante, y es propietaria del terreno de la CALLE000 NUM005 de Alfarrás, exponiendo que firmaron un pre contrato y le dieron a su tía 24.000 euros en un talón (de una vez) y luego le dieron 6000 euros en un talón, añadiendo que el total era unos 45.000.000 de pesetas, y esas cantidades entregadas se las han quedado y no se ha hecho ninguna obra, supone que se solicitó alguna licencia, pasaba algún camino por allí, y supone que no se hizo la obra por la crisis económica. Añade que no habló con Gonzalo y sí con Epifanio . Esta testifical, la cual es imparcial y no tiene este testigo interés en el presente pleito, está corroborada por el contrato de cesión (ya mencionado ) obrante en los folios 278 a 282; el que algún punto de su testimonio no sea firme, ello no empaña su credibilidad sobre lo que ha depuesto habida cuenta el tiempo transcurrido.

7.- El testigo Epifanio , que es tío de Gonzalo y el acusado Jose Pablo es su yerno, explica que iba a la caza de terrenos para permutar y edificar, y el único terreno que captó fue el de Alfarrás, contactó con la dueña la Sra. María del Pilar , no conoce al Sr. Gabino , que ello era de LLEINVER, no de PROMORE, donde hacía tareas de administrativo. Este testigo, aunque diga que no conoce al Sr. Gabino , ni de haberlo visto antes del juicio, no compromete la testifical del Sr. Gabino , ya que ese aspecto no es relevante a la vista del tiempo transcurrido, máxime cuando ningún testigo ha indicado que cuando el Sr. Epifanio fue a captar el terreno viese o coincidiese con el Sr. Gabino .

8.- Frente a la prueba indicada, debemos analizar la testifical de Gonzalo , el querellante. En el plenario explicó que empezó a trabajar en el 2005 con Jose Pablo por las mañanas en la búsqueda de solares, para comprarlo el Sr. Jose Pablo si le interesaba, recibiendo una comisión; le comentaron que PROMORE quería crecer y tenían falta de liquidez, entonces le pidieron 120.000 euros y cuando tuviesen la financiación, una tres meses después, le devolverían el dinero y le darían unos beneficios del 33 %, sin que se documentase por escrito esa entrega de 120.000 euros ni las condiciones, ya que había una relación de confianza ( Cristina es su prima), y pensaba el declarante que se lo iban a devolver. Para conseguir ese importe tuvo que pedir un segundo préstamo sobre su vivienda, y el resto del dinero salía de los acusados. Explica en un momento que la entrega del dinero era para adquirir un solar, que no sabe si había compromiso firmado, y sobre esa finca no se ha hecho nada. A preguntas de la defensa responde que tienen procedimiento cruzados, y era coordinador de ventas de PROMORE y gestionaba las ventas, y LLEINVER VENTAS se constituyó una semana antes de dar el dinero, sin constituirse una sociedad civil. Reconoce que dijo a la empleada del banco que quería el dinero para crear una sociedad de ventas del grupo que se creó, y que no le iba a decir que era para dar el dinero. Reconoce que hizo unos setenta contratos con conocidos y amigos que no se perfeccionaron porque no se acabaron las obras, sin quedarse con las comisiones.

Esta testifical merece un detenido análisis, ya que sobre la misma pivota la acusación. Sin embargo, el Sr. Gonzalo da una versión sobre el concepto por el que entregaron los 120.000 euros, en concepto de préstamo a devolver ese importe y un 33 %, que no está avalada por la restante testifical, y, además, ofrece una versión con unos datos que hacen surgir una duda razonable a este Tribunal acerca del concepto por el que se hizo la entrega dineraria. Para ello destacamos los siguientes aspectos:

a) Sorprende que una suma de 120.000 euros, para una persona que trabajaba como almacenero en la empresa Braun Surgical SA (contrato de trabajo obrante en el folio 69) haga una entrega de tal envergadura, sobre todo para una persona trabajadora, sin documentarse siquiera la entrega, ni en consecuencia las condiciones, máxime cuando ha tenido que solicitar un préstamo con la ampliación de la hipoteca que grava su vivienda, con lo que comporta una carga de ese tipo por las consecuencia del impago del préstamo.

b) El propio Sr. Gonzalo indicó al solicitar el préstamo que era para un negocio inmobiliario, y, aun reconociendo que lo dijo, no ofrece explicación razonable de por qué dijo eso.

c) Sorprende que una obra de tal envergadura ( construir un edificio plurifamiliar de 12 viviendas con aparcamiento en la calle -folio 535-, sobre un solar a adquirir) , ante una falta de liquidez, le pidan 120.000 euros a devolver en tres meses, tiempo según el Sr. Gonzalo en el que iban a conseguir financiación.

d) Esta entrega de 120.000 euros, recibida por los acusados, no ha sido un hecho puntual, puesto que el Sr. Anselmo también entregó 184.000 euros, que le fueron devueltos al año al no llegarse a construir.

e) Esta entrega de dinero, sin ser devuelta en tres meses (según la versión del sr. Gonzalo ) no cohonesta con que el 1/2/2008 se firmase un contrato de trabajo entre Gonzalo , como comercial, y PROMORE INMUEBLES, habiendo ya transcurrido el plazo de tres meses sin devolverlo.

Todos esos datos nos arrojan dudas razonables sobre la versión ofrecida por el Sr. Gonzalo relativa al concepto por el que entregó el dinero. Además, los hechos de las conclusiones provisionales (elevadas en los hechos de definitivas) mencionan que por la confianza que le generaba el Sr. Jose Pablo al Sr. Gonzalo éste interesó una excedencia en su anterior trabajo, le convencieron para constituir una sociedad que se dedicase a la intermediación y gestión de las ventas de los inmuebles construidos por PROMORE, y que condicionaron la puesta en marcha de LLEINVER VENTAS a la entrega de 120.000 euros. Sin embargo, Gonzalo en el plenario no hizo mención a estos extremos.

Ante este escenario probatorio (hasta ahora analizado), resaltando la existencia del contrato de cesión del solar de la CALLE000 NUM005 de Alfarrás, la tramitación ante el Ayuntamiento de Alfarrás, y la documentación aportada sobre esa construcción (como se desprende de la reclamación ya analizada por el citado Ayuntamiento), no permite apreciar que en los acusados no hubiese ánimo de llevar a cabo la promoción inmobiliaria en esa localidad, esto es, que recibiesen el dinero con voluntad de no cumplir la promoción inmobiliaria.

Llegados a este punto, debemos analizar la documental en la que se basa la acusación, cual es los documentos obrantes en los folios 104, 105, 481 y 482, relativos a la relación de gastos proyecto Alfarrás, haciendo hincapié en que con ellos intentaron acreditar los acusados que los 117.961,81 euros se invirtieron en Alfarrás, y hay facturas que no tienen relación con ese proyecto, sin acreditar pagos. El análisis de esos documentos debe ser relacionado con los documentos obrantes en los folios 483 y siguientes, a efectos de valorar si toda esa documental avala la tesis de la acusación particular.

Así, debemos relacionarlos:

-el documento obrante en los folios 485 y 487 es la liquidación del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados presentado en la Oficina Liquidadora de Rubí por PROMORE ALFARRAS, por lo que no puede tacharse de ajeno a la promoción inmobiliaria en esa localidad.

-en el documento obrante en los folios 490 y 491 consta una factura de Desenvolupament Territorial SL sobre diferentes aspectos de estudio del suelo; sin embargo, no podemos descartar que nada tenga que ver con la pretendida promoción inmobiliaria en Alfarrás, ya que la acusación (quien tiene la carga de acreditar los hechos por los que acusa) no ha acreditado, como podría haber hecho por una testifical, que esa factura no correspondía a trabajos realizados en la CALLE000 de Alfarrás.

- el documento obrante en el folio 492 es una factura que detalla taquímetro relativo a la CALLE000 NUM005 de Alfarrás.

-el documento obrante en el folio 494 es una factura de LLEINVER que recoge los honorarios por la intermediación de la venta de una finca que detalla en la CALLE000 NUM005 ; el que no se construyese nada en ese solar, sin mayor prueba sobre esta factura, no permite concluir que no tuviese relación con esa finca en la que se pretendía construir.

-en los documentos obrantes en los folios 493, 495, 496, 498 constan facturas, y, si bien ninguna de ellas hace referencia a la CALLE000 , no podemos descartar que nada tenga que ver con la indicada futura promoción inmobiliaria en Alfarrás, ya que la acusación no ha acreditado que esa factura era ajena a los trabajos realizados en la CALLE000 de Alfarrás.

-en los documentos obrantes en los folios 497, 501 y 518 constan, respectivamente, una factura de Proyecto de Telecomunicaciones en CALLE000 NUM005 de Alfarrás y las dos últimas facturan honorarios de servicios de arquitecto vinculados a esa finca.

-en los documentos obrantes en los folios 502, 505 a 517, 520 y 521 constan una serie de facturas y de relaciones de facturas recibidas sin detallar estas últimas el concepto, y la descripción de las facturas emitidas, por el objeto de las mismas, sin mayor prueba, no guardan relación con la CALLE000 de Alfarrás. Al efecto indicamos que las facturas de los folios 505, 506, 507, 508, 509, 510 y 511 recogen servicios prestados y materiales propios de una construcción de viviendas, cuando no se llegó a construir en esa localidad, y los folios 513, 514, 516 y 517 corresponde a la confección de nóminas.

Tras valorarse la prueba debemos analizar si los hechos probados son subsumibles en los tipos penales por los que se acusa.

SEGUNDO.- Análisis del delito de estafa.

En primer lugar, son elementos esenciales del delito de estafa:

1º Un engaño constituido por el ardid, maquinación, simulación y mendacidad o falacia empleado por el sujeto activo del delito. El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 1169/99 de 15.7 (RJ 1999 , 6182 ) , 1083/2002 de 11.6 (RJ 2002, 8045) --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 (RJ 1998, 10319) , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 (RJ 2000 , 6909 ) , 1128/2000 de 26.6 (RJ 2000 , 5796 ) , 1420/2004 de 1.12 (RJ 2004, 7906) ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 (RJ 2002 , 3066 ) , 2202/2002 de 2.1.2003 (RJ 2003, 1122) ).

2º.-Que sea adecuado, eficaz, y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

3º. Que provoque un desplazamiento patrimonial de este con el consiguiente perjuicio para el mismo. Consumándose la estafa, no con el beneficio deseado, sino con el perjuicio patrimonial causado.

4º.-Una relación de causalidad eficiente entre engaño y perjuicio. El ánimo de lucro del sujeto activo del delito bien sea en beneficio propio o ajeno, bien se consiga tal lucro o no logre alcanzarse. Como nos dice la STS Sala 2ª de 16 febrero 2006 , 'EL ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.'

En el supuesto enjuiciado, la prueba analizada no permite apreciar, más allá de toda duda razonable, que existiese engaño bastante, siquiera engaño. Al efecto, la vinculación laboral, comercial y personal-familiar entre Gonzalo y los acusados a través de PROMORE y LLEINVER, siendo que Gonzalo ostentaba participación del 49 % en LLEINVER, la cual tenía la exclusividad en la venta de los inmuebles de PROMORE, no constituye una esfera en la que pueda apreciarse que los acusados maquinaron un plan para convencer a Gonzalo a efectos de que les entregase 120000 euros con ánimo de no devolver ese dinero ni de efectuar la promoción inmobiliaria en Alfarrás.

La acusación pivota, como centra en el plenario la prueba y los interrogatorios, en que Gonzalo entregó esa suma de 120.000 euros como si fuese un préstamo, siendo engañado porque no se lo iban a devolver. Como ya hemos indicado, la prueba practicada centrada en las testificales excepto la de Gonzalo , no permite apreciar sin dudas que esa entrega lo fuese a título de préstamo, esto es, para ser devuelto en unos tres meses con un 33 % como beneficio. Además de lo depuesto por la testigo Claudia , y en el mismo sentido Cristina , que vinculan por lo que oyeron directa e indirectamente que ese dinero era para invertir, ninguna prueba avala ni corrobora que fuese un préstamo; esta calificación jurídico contractual choca con que hubiesen esos intereses (como beneficio) del 33 %, ya que habla el Sr. Gonzalo de devolver el importe más el 33%. Tampoco podemos apreciar sin dudas que la entrega de 120.000 euros lo fuese como aportación social, cual es la línea de la defensa.

Por otra parte, el hecho de celebrar PROMORE el contrato de cesión del solar con la Sra. María del Pilar , de realizar algunos proyectos y de estar en trámites con el Ayuntamiento con las licencias procedentes y preceptivas, choca con la existencia de maquinación fraudulenta por parte de los acusados, ya que no vislumbramos en su proceder ánimo de no llevar a cabo la promoción inmobiliaria.

Por ello, incluso con independencia del título por el que se entregaron los 120.000 euros, que como hemos indicado no ha quedado probado que fuese en concepto de préstamo, no apreciamos con la prueba practicada y analizada que los acusados actuasen y recibiesen el dinero de Gonzalo con voluntad de no llevar a cabo la promoción inmobiliaria en Alfarrás, ni ha quedado probado que desplegasen una conducta para convencerlo en la entrega.

La prueba analizada en el fundamento anterior lo único que permite asentar como hecho probado es que Gonzalo entregó el 18 de mayo de 2006 la suma 120.000 euros a los acusados y la entrega fue vinculada a una operación inmobiliaria.

En este punto debemos indicar que, si bien hemos advertido que hay algunas facturas que no guardan relación con esa promoción de Alfarrás, y que no están justificados todos los pagos de los gastos, ello no es suficiente para apreciar que los acusados desplegasen una maniobra engañosa para que el querellante les entregase 120.000 euros.

Además, el trabajo en el sector inmobiliario desempañado por Gonzalo , y su posición en LLEINVER, que no le hace ajeno a ese sector, choca con la existencia de engaño, máxime cuando es una persona trabajadora que tiene que ampliar la hipoteca sobre su vivienda, lo que denota que le supone un esfuerzo, y no es entendible que no documentase la entrega ni las condiciones.

Por otra parte, tampoco podemos afirmar como probado que se constituyese una sociedad civil donde no quería aparecer el Sr. Gonzalo , que es la tesis de la defensa.

En consecuencia, no concurriendo engaño, que es el primer elemento del delito de estafa, no procede analizar los restantes elementos del tipo, y tampoco, en consecuencia, los subtipos agravados por los que acusa.

TERCERO.- Análisis del delito de apropiación indebida.

Conforme la calificación subsidiària de la acusación particular, los hechos enjuiciados, a la vista de la prueba analitzada, tampoco resultan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.5 y 6 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: 'En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que 'El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, y ,en lo que aquí importa, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras.

En el caso enjuiciado, partiendo de que no ha quedado probada la existencia de préstamo ni el concepto por el que se entregaron los 120.000 euros, ello impide apreciar que concurra delito de apropiación indebida.

Sin embargo, habida cuenta la línea de la acusación particular sobre la existencia de un préstamo, debemos indicar que la doctrina y la jurisprudencia es pacífica al entender que, en la medida que el contrato de préstamo mutuo comporta la transmisión del dominio de la cosa objeto del contrato ( art. 1753 del Código Civil ), el mismo no es un título idóneo para que pueda cometerse el delito de apropiación indebida. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 52/2012 reitera dicha doctrina afirmando que los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tienen en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario quien adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( STS.26-04-2010 ) .

En otro orden, como se ha indicado, no ha quedado probado que Gonzalo entregase los 120.000 euros en virtud de un título que conllevase la obligación por parte de los acusados de devolverlo (que es por lo que se acusa), ya que solo contamos con una anómala entrega de 120.000 euros sin documentar la entrega ni las condiciones de la misma; solo extraemos de la prueba practicada que la entrega estaba vinculada a una operación inmobiliaria en Alfarrás. Y esto último no permite calificar los hechos como subsumibles en el delito de apropiación indebida. En esta línea, incluso habiendo la entrega del dinero (120.000 euros) con algunos pagos efectuados por los acusados con ocasión de la promoción en Alfarrás, ya que los proyectos y los trámites ante el Ayuntamiento tiene unos costes ineludibles, así como el dinero entregado por la cesión del solar de Alfarrás ( un total de 30.000 euros según indicó en el plenario el testigo Sr. Gabino ), no consta que se haya efectuado liquidación a efectos de saber la cuantía que en su caso procedería devolver, liquidación que sería precisa y necesaria en supuestos como el presente.

Así las cosas, procederá la emisión de sentencia absolutoria en estricta aplicación del principio de 'in dubio pro reo', ya que este Tribunal debe tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, como ocurre en el presente caso, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la CE de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal . El principio in dubio pro reo constituye (dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1.995 ) sólo un recurso técnico para la valoración de la prueba a utilizar por el juzgador de instancia cuando, en la apreciación de la misma, se enfrente a una duda irresoluble (por todas las sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 , 13/82 y 63/93 , y del Tribunal Supremo de 20 de Enero y 24 de Junio de 1.993 y 2 de Junio de 1.994 ). Es decir, un recurso de carácter eminentemente procesal y utilizable tan sólo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza y que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado - sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Enero , 11 de Marzo y 24 de Junio de 1.993 y 30 de Enero de 1.995 -. Y este principio, como informador con carácter general de la aplicación del Derecho penal a través del proceso, desenvuelve su eficacia cuando, habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas, es decir, respecto al peso de las pruebas de uno y otro signo, decisión propia del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la LECrim .'

Por todo lo indicado, procede absolver a ambos acusados del delito de estafa, y del delito de apropiación indebida por el que fueron acusados en el presente procedimiento.

Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no cabe pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni sobre la responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones que pudiesen ejercitarse en el orden jurisdiccional correspondiente.

CUARTO.- Costas procesales.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y atendiendo a lo interesado por la defensa al amparo del art. 240.3 LECRim , debe tenerse en cuenta lo siguiente.

Es criterio reiterado y pacífico que el art. 240 LECrim admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La temeridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respecto, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o momentos a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria ( STS de 30 de abril de 2003 ). No menos ilustrativa es la STS de 10 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4871) cuando establecía que 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 25 de marzo de 1993 y 15 de enero , 13 y 18 de febrero y 10 de diciembre de 1997 ) ( STS de 23 de junio de 2006 ).

Debe subrayarse que la inclusión en la condena en costas de las originadas por una acusación indebida trae su causa en la obligación del denunciado que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva - artículo 24.1 de la Constitución Española - y a la asistencia letrada - artículo 24.2 de la Constitución Española -, constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal su defensa frente a una acción civil infundada sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho (véase STS de 21 de diciembre de 2004 ).

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la jurisprudencia ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. La interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

El dato de mantener cierta similitud las pretensiones ejercitadas por la acusación particular con las sostenidas inicialmente o posteriormente por el Ministerio Fiscal, es un criterio que es tomado en consideración para excluir la existencia de temeridad o mala fe, dado el criterio de evidente imparcialidad que rige la actuación del acusador público. Por ello, cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, debe correr con el pago de las costas que originó al acusado que resultó absuelto dicho particular. El principio del que éste se deriva es claro: el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación ha originado al otro, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho.

En el supuesto de autos, la acusación particular (querellante) formula acusación por un delito de estafa y subsidiariamente por un delito de apropiación indebida, y, aun cuando no haya acusado el Ministerio Fiscal, no apreciamos que haya habido temeridad ni mala fe por cuanto el dictado de la presente sentencia ha exigido una valoración de la prueba practicada, y, por tanto, no ha sido una acusación vacía de contenido, habiendo sido necesario el juicio oral para valorarse la totalidad de las pruebas propuestas y admitidas.

En consecuencia, no imponemos las costas a la acusación particular.

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Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jose Pablo Juan Carlos del delito de estafa y de apropiación indebida por los que fueron acusados.

Desestimamos la petición de imponer las costas a la acusación particular, y declaramos las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.