Sentencia Penal Nº 944/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1722/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031546

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1722/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 399/2014

Apelante: D. Pascual

Procurador Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO

Letrado Dña. BELEN REBOLLO MARTIN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (Ponente)

Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 944/2015

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la PROCURADORA Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO en nombre y representación de D. Pascual , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en Procedimiento Abreviado 399/2014, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 05/10/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Pascual como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena ocho meses de prisión, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Siendo Pascual plenamente consciente de estas prohibiciones y con el ánimo de incumplir la resolución judicial, sobre las 00:05 horas del día 28 de julio de 2014, fue sorprendido por la Policía Nacional en la calle Peña Gorbea de Madrid hablando con Rosana

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Pascual , condenado en la sentencia expresada, interpuso recurso de apelación contra la misma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo evacuó el 27 de octubre de 2015 en el sentido de impugnarlo, solicitando su desestimación y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se señaló el día 23 de noviembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo, designándose ponente a Don VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso en que la sentencia perjudica gravemente los intereses de su patrocinado y carece de motivación jurídica suficiente para mantener la autoría de Pascual . Se alega también la existencia de error en la valoración de la prueba, pues el Juzgado se basa únicamente en que los motivos por los que se produce el acercamiento no coinciden. Sin embargo lo fundamental es considerar cómo se produjo, pues el encuentro fue provocado por Rosana , tal y como ella misma narró en la vista. Se trató de un acercamiento sorpresivo, sobre el que nada pueden decir los agentes dado que no fueron testigos del mismo. El acercamiento se produjo por causas absolutamente ajenas al recurrente. Por último se alega que tampoco se ha apreciado la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas ni la de consentimiento expreso por parte de la víctima.

Los dos primeros motivos no pueden prosperar. No es posible basar el recurso en que la sentencia perjudica gravemente los intereses de su patrocinado, pues se trata de la lógica consecuencia de toda sentencia condenatoria que, por tanto, no puede servir de fundamento para su revocación. Tampoco cabe estimar la alegada falta de motivación, que no se concreta, pues basta la lectura de la sentencia recurrida para comprobar que se encuentra ampliamente motivada, tanto fáctica como jurídicamente.

Por lo que atañe al tercero y último de los motivos de impugnación, debe recordarse que mediante auto de fecha 28 de junio de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid impuso al Sr. Pascual la medida de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Rosana , resolución que le fue notificada el mismo día, realizándose al mismo tiempo el correspondiente requerimiento. Un mes después, el 28 de julio siguiente, fue sorprendido en compañía de Rosana en la calle Gorbea de Madrid. Al respecto manifestó que ella se le acercó pidiéndole dinero para tabaco, ofreciéndose él para comprárselo, siendo sorprendidos por la Policía cuando iban caminando, lo que excluye la versión sostenida en el recurso, que alude a una aparición sorpresiva que no habría dado margen para la reacción. Ella, por el contrario, declaró que se acercó porque tenía pendientes unas facturas de agua y que él desde lejos le hacía señas para que no se acercara. Lo cierto es que lo hizo y que tales gestos no fueron vistos por los Policías Nacionales con carnés profesionales NUM000 y NUM001 , que lo que sí presenciaron fue como Pascual se encontraban junto a Rosana hablando. No se discute, por tanto, el hecho del encuentro, ni que el recurrente supiera de la vigencia de la resolución que le prohibía acercarse a Rosana , únicamente se afirma que fue ella la que se acercó y que ello debe ser determinante de la absolución o, al menos, de la apreciación de la mencionada atenuante.

Por tanto, la única cuestión que plantea el recurso es si el consentimiento de la persona protegida es causa que excluya la punibilidad del precepto contenido en el artículo 468.2 del Código Penal . Sobre este particular el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, fechado el 25 de noviembre de 2008, proclamó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal y esta tesis ha sido refrendada, entre otras muchas, por la STS 39/2009, 29 de enero . (En igual sentido pueden citarse las SSTS 10/2007 de 19-1-2007 , 92/2009, de 29-1-2009 ; 39/2009 de 30-3-2009 y la 95/2010, de 12 de Febrero ).

Sin embargo, el aludido pronunciamiento jurisprudencial no es tan categórico como puede suponerse mediante una lectura superficial. En la sentencia del Tribunal Supremo 1065/2010, de 26 de Noviembre , se afirma lo siguiente:

Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

Del propio modo, la STS 69/2006, de 20 enero , en donde se afirma que el consentimiento solamente podría apreciarse sobre la óptica de un error invencible de tipo.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que'... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

No obstante, del pronunciamiento jurisprudencial anteriormente mencionado no puede extraerse la consecuencia de que deba analizarse caso por caso la relevancia del consentimiento, sino que en caso de consentimiento de la víctima, debe acudirse al órgano judicial competente para que revise el mantenimiento de la orden de alejamiento y la pueda dejar sin efecto. De la línea jurisprudencial sentada por la sentencia citada no cabe extraer otras consideraciones y sigue vigente el criterio de que el cumplimiento de la pena o de la medida cautelar de alejamiento no depende de la voluntad de la víctima. En tal situación la sentencia de autos incurre en una adecuada aplicación de la norma, que conduce a la desestimación del recurso. En efecto, de la prueba practicada no puede afirmarse que el acercamiento se debió exclusivamente a la voluntad de la mujer pero, incluso en el caso de que así hubiera sido, dicho consentimiento no excluiría la punibilidad a efectos del artículo 468, pues basta para ello el hecho acreditado de que ambos se encontraban juntos y hablando normalmente cuando fueron sorprendidos por la Policía.

Por lo que respecta a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, del examen de las actuaciones solo se observa una paralización que pudiera ser relevante, que comprende el periodo de tiempo que va desde el 4 de septiembre de 2014, fecha en la que se dicta la diligencia de recepción de los autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 35, hasta el auto de 14 de mayo de 2015 que declara pertinentes las pruebas propuestas.

La valoración de un retraso indebido a efectos de atenuar la pena debe hacerse caso por caso y en buena lógica deben tenerse muy en cuenta los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo. Generalmente se aplica la atenuante en supuestos de excesiva duración del proceso (años) o en paralizaciones puntuales también muy relevantes, pero no faltan casos en que la atenuante ha sido aplicada a dilaciones no tan acentuadas aunque siempre absolutamente injustificadas. En el presente caso la duración global del proceso no puede considerarse excesiva. No consta tampoco que al condenado se la haya causado una concreta lesión por consecuencia del retardo en la celebración del juicio, al margen del daño genérico de no obtener una respuesta judicial pronta, y tampoco el ahora recurrente denunció el retardo ante el Juzgado para que la situación pudiera ser corregida, caso de que eso fuera posible. No puede argüirse que la causa ha tardado en exceso, pues aparte del periodo de tiempo de paralización acostumbrado en los Juzgados de lo Penal de Madrid como consecuencia del volumen de entrada de asuntos, solo ha existido un pequeño retraso debido a la equivocación por parte del Juzgado de Instrucción a la hora de remitir la causa para su enjuiciamiento. En consecuencia, debe concluirse en el sentido de que el tiempo de espera ha sido razonable y ajustado a los parámetros ordinarios de nuestro sistema judicial.

La paralización de varios meses a la que se ha hecho referencia al principio, periodo que se ha tardado en dictar el auto de admisión de la prueba en el Juzgado de lo Penal, solo evidencia y tiene su justificación en la sobrecarga de trabajo que pesa sobre dicho Juzgado. Valorando todas las circunstancias expresadas, estimamos que la dilación producida no tiene relevancia suficiente para atenuar la responsabilidad penal del acusado, de ahí que recurso deba ser desestimado.

SEGUNDO.-No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pascual contra la sentencia dictada el día 05/10/2015 en el Procedimiento Abreviado 399/2014 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid , que debemos CONFIRMARy confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.