Sentencia Penal Nº 945/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 258/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO R. P. 258/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

P. A. Nº 95/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

Dña. ELENA MARTIN SANZ

SENTENCIA Nº 945/07

En Madrid, a 19 de Diciembre de 2007.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 95/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por un delito de impago de pensiones, contra el inculpado Lucio , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de Abril de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de divorcio dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 24 de esta capital, de fecha 14 de abril de 1998, venía obligado a abonar a su ex cónyuge Catalina , en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor del matrimonio la cantidad de 300 euros mensuales que debía pagar los cinco primeros días de cada mes y que serían actualizados anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo.

En el año 2000, el acusado dejó de abonar los meses de marzo, mayo, septiembre y octubre, si bien tenía un saldo acreedor con su ex mujer correspondiente los años anteriores de 1.202 euros, quedando por tanto un saldo a su favor de 906 euros., habiendo además ingresado una cantidad mensual superior a 300 euros, y en concreto 313,55 euros cantidad que ingresó en el año 2001, excepto el mes de diciembre, quedándole a su favor un saldo de 863 euros.

En el año 2002, el acusado ingresó en la cuenta de su ex mujer la cantidad de 2640 euros por lo que al haber tenido que ingresar 3600 euros, la cantidad adeudada era de 97 Euros.

En el año 2003, el acusado no puede abonar la totalidad de la pensión al pasar por dificultades económica, si bien abona cuatro mensualidades.

En el año 2004, el acusado abona la pensión en su totalidad, así como en el año 2005 y en el 2006 ".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Absuelvo a Lucio del delito de impago de pensiones por el que fue acusado.

Se declaran las costas de oficio. ".

Habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, la apelante Catalina representada por la procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, el apelado Lucio representado por el Procurador D. Ramón Díaz Pogueres y Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.º JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 18 de Diciembre de 2007 .

Hechos

ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente lo hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la acusación particular y el Ministerio Fiscal (aunque por este último se ha presentado un escrito de interposición del recurso que no se refiere al procedimiento que nos ocupa, por lo que no podemos proceder a su análisis), se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en las que se absuelve al denunciado del delito de abandono de familia por impago de pensiones al considera que no ha existido tal impago ni la voluntad por parte de aquél de querer incumplir sus obligaciones familiares. El recurso se basa en un supuesto error en la apreciación de la prueba, si bien el recurso solamente hace hincapié en lo que son los aspectos puramente fácticos de lo que pudiera ser la infracción penal, diciendo que el acusado dejó de pagar la pensión durante los meses de marzo, mayo, septiembre y octubre del año 2000 y no teniendo en cuenta que tales deudas podrían quedar compensadas, como se dice en la sentencia por otros pagos anteriores realizados por el acusado.

A pesar de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, hemos de tener en cuenta el carácter absolutorio de la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de lo Penal, y de las limitaciones que ello conlleva a la hora de la resolución del recurso, debiendo poner de manifiesto la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y que recoge la SAP de Madrid de 30 de diciembre del 2002 , que se refiere por un lado a que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem" para resolver cuantas cuestione se planteen, sea de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", excluyéndose toda posibilidad de la reformatio in peius..." Y sigue diciendo la referida sentencia que "...el Tribunal Constitucional nada impide que se dicte una resolución que partiendo de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC43/1997), por lo que "con respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez ad quo" (STC 172/97; STC 102/94 , entre otras)". Pues bien, dicha doctrina se ha visto matizada de forma considerable por la STC 167/2002 en aquellos supuestos de interposición de recursos de apelación contra sentencia de carácter absolutorio, pudiéndose concluir, como dice la citada SAP de 30-12-2002 , "...en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", criterio constitucional que se ha visto corroborado y confirmado por otras resoluciones posteriores (SSTC 170/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 y 201/2002 ), de tal forma que "incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem", y continúa dicha sentencia afirmando que "...así las cosas y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos), o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal".

Y en la misma línea que la anterior sentencia nos encontramos con la SAP de 20 de marzo del 2003 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que efectúa un estudio detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, en base de una serie de razonamientos que comparte íntegramente esta Sala hasta llegar a igual conclusión. Dice la referida sentencia que "...la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 Julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, la sentencia 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo, analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la Ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

En el presente caso es perfectamente asumible y aplicable dicha doctrina jurisprudencial por cuanto que la sentencia dictada y la declaración de absolución que en la misma se establece es en base a pruebas documentales que obran en las actuaciones, en las que se acredita que el acusado ha realizado distintos pagos a la que fuera su esposa y en favor del hijo común, y todo ello en cumplimiento de la resolución judicial que así lo ordenaba, así como de cantidades ingresadas anteriormente que habrían de ser compensadas tal y como se describe en la sentencia impugnada, deduciendo de todo ello la Juzgadora de instancia la ausencia del elemento subjetivo del delito, elemento imprescindible para su existencia, por lo que hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución judicial impugnada por entender que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Macarena Rodríguez Ruiz en nombre y representación de Catalina y del formulado por el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar la sentencia de fecha 16 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.