Sentencia Penal Nº 945/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 25/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Normal; AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Diligencias previas nº 1298/10

Procedimiento abreviado nº 25/14

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

Ilma. Sra. Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En Barcelona, a seis de octubre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Reyes , con D.N.I nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1990 en Barcelona, hija de Avelino y Carla , vecina de Córdoba, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sra. Ropero Ibañez y representada por el/la Procurador/a Sra. Salvadó Palacios; contra Florian , con D.N.I nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1989 en Córdoba, hijo de Norberto y Noelia , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Roque Moreno y representado por el/la Procurador/a Sr. Puig Abos; contra Luis Andrés , con D.N.I nº NUM004 , nacido el día NUM005 /1981 en Barcelona, hijo de Norberto y Noelia , vecino de Córdoba, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Rosas Alagueró y representado por el/la Procurador/a Sra. Rosell Moratona; y contra Delia , con D.N.I nº NUM006 , nacida el día NUM007 /1983 en Barcelona, hija de Evelio y Ramona , vecina de Córdoba, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr. García Díaz y representada por el/la Procurador/a Sra. Cebrián Palacios; y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en los acusados Luis Andrés y Delia , solicitando le fuera impuesta a cada uno la pena de prisión de 6 años y multa de 200 euros, y sin circunstancias en Reyes y Florian solicitando le fuera impuesta a cada uno la pena de prisión de 4 años y multa de 150 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando respectivamente la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Sobre las 12.30 el día 17 de junio de 2010 la acusada Delia , mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenada en Sentencia firme de 9/2/2010 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión entregó, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, a Leon una bolsita que contenía estupefaciente cocaína y a Victoriano una bolsita que contenía estupefaciente heroína, en cantidades respectivas de 0,165 gramos y 0,219 gramos, pero cuya pureza se ignora, cuando ambos acudieron a su la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 NUM009 NUM010 de Barcelona, en la que en dicha época convivía con su cónyuge, también acusado, Luis Andrés , mayor de edad y condenado en la misma Sentencia ejecutoria antedicha.

SEGUNDO.- Con anterioridad la expresada fecha, diversos funcionarios policiales habían establecido un dispositivo de control y seguimiento de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en dicha zona. A resultas de dicho control fueron intervenidos en la vía pública el 18 de mayo de 2010, sobre las 16:00 horas, una bolsita conteniendo cocaína a Casiano ; el 19 de mayo de 2010 sobre las 13.15 horas una bolsita conteniendo heroína a Jorge y a las 13:30 de la misma fecha a Jose Enrique una bolsita que contenía heroína; el 20 de mayo de 2010 sobre las 17.50 horas a Bartolomé una bolsita que contenía heroína, a las 18.00 horas del mismo día a María Consuelo una bolsita de cocaína y posteriormente a las 18:30 horas a Hernan una bolsita con cocaína y a las 19.00 horas a Rodrigo otra con cocaína.

De igual modo, se intervino el día 25 de mayo de 2010, sobre las 18.50 horas, a Efrain una bolsita que contenía heroína y el siguiente 26 de mayo de 2010, sobre las 12.00 horas, a Luciano una bolsita que contenía heroína.

No consta que los citados compradores adquiriesen de los dos acusados antes mencionados los respectivos envoltorios que contenían las drogas expresadas, ni que tampoco se las hubiesen facilitado a cambio de precio los también acusados y parientes suyos Reyes y Florian , cónyuges entre sí, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, quienes frecuentaban visitas en la vivienda antedicha.

TERCERO.- La cantidad total de cocaína incautada fue analizada conjuntamente, arrojando un resultado de quinientos cuarenta miligramos (0,540 gramos) con una pureza media de 43%. La cantidad total de heroína, también analizada conjuntamente, arrojó un resultado de seiscientos treinta y cinco miligramos (0,635 gramos) con una pureza media de 33%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud , en su modalidad de tráfico, que imputa el Ministerio Fiscal a los cuatro acusados.

SEGUNDO.- La probanza desplegada en el acto de juicio, donde todos los acusados admitiendo su presencia en el lugar, bien de forma permanente por ser su vivienda ( Delia y Luis Andrés ) bien forma habitual por tratarse de parientes próximos ( Reyes y Florian ) niegan tajantemente la venta por su parte de sustancia estupefaciente alguna, permite desgranas dos grupos secuenciales que, por su lado, se reflejan en los ordinales primero y segundo de la resultancia. Esto es, la que afecta a una concreta transacción que describe el testigo que se dirá y la que atañe a la interceptación en la vía pública de diversos adictos a opiáceos.

Principiando por esta última, la mayoría de los funcionarios policiales son quienes refieren en el plenario llevar a cabo, en la vía pública, interceptación de diversas personas en poder de pequeñas dosis tanto de heroína como de cocaína, actuación en cualquier caso acorde plenamente a las previsiones de la L.O. 1/1992. El alcance de la prueba, en lo que a esta secuencia plural se refiere, no va más allá de la incautación de la droga y de las referencias acerca de su compra por parte de los consumidores. Ninguno de éstos compareció en juicio con lo que se ignoran las circunstancias concretas de la adquisición ilícita (lugar, precio y, singularmente, transmitente), salvo Jon cuyo misérrimo testimonio ninguna luz aporta. De aquellos que se encuentran en ignorado paradero, la incorporación al plenario de sus declaraciones resultaba, por otra parte, inviable a la vistas del dictado del art. 730 L.E.Crim . que viene referido a las sumariales y ninguno lo hizo en sede judicial durante la fase instructora. En otras palabras, el impedimento venía no de la situación excepcional en que se encontraban los testigos (vid. al respecto la doctrina sentada en la STS de 2 de marzo de 2009 ), sino de la carencia en la causa de declaración sumarial de todos ellos.

TERCERO.- Cuestión bien distinta es la puntual entrega por parte de la acusada Delia a los ciudadanos extranjeros Leon y Victoriano de sendas bolsitas que contenía estupefaciente cocaína y heroína respectivamente.

El hecho de la entrega, el lugar (entrada de la vivienda) y recepción de precio (aunque indeterminado) y, lo que no es de menor trascendencia, la exclusión de cualquier intervención en el acto de tráfico de su cónyuge Luis Andrés (con las consecuencias innegablemente favorecedoras que ello le comporta) sí posee prueba directa por la percepción visual que describe el funcionario NUM011 , a la sazón Jefe de la unidad y coordinador de los seguimientos y vigilancias efectuados en las proximidades de la vivienda de aquella. La descripción es puntual y detallada, en la que debe destacar este Tribunal de alzada los siguientes extremos: a) ofrece, ante todo, una explicación lógica de la atención prestada a los compradores puesto que la operación de vigilancia y seguimiento databa ya desde tiempo atrás; b) goza de incuestionable calidad de su percepción visual, pormenorizando incluso la escasa distancia y la buena perspectiva de que gozaba sin obstáculo físico alguno; c) relata con claridad la actuación de la acusada Delia , exclusiva y sin colaboración como se viene diciendo; d) los pequeños objetos suministrados a cambio de precio se corresponden con los interceptados a los compradores, que voluntariamente entregan a los funcionarios con los que mantenía contacto retransmitiendo la operación.

Ante todo, debe dejarse constancia de la corrección de un extremo ocasionalmente combatido por las defensas de alguno de los acusados cual es la cadena de custodia. Como es bien sabido, mediante esta alocución se trata de preservar la transparencia del tránsito entre la aprehensión y su análisis, que no es otra cosa que la exacta y absoluta identidad entre lo intervenido y lo analizado. En palabras últimamente de la STS 27 noviembre 2012 la cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero ) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye. Pues bien, basta comprobar los datos registrados acerca de las sustancias intervenidas (folios 117 y 118 de autos) y los que se constatan en el informe (folios 359 y ss.) para desbaratar cualquier duda.

Pero el pronunciamiento absolutorio respecto de dicha encausada no discurre por esa vía de razonamiento. Es comúnmente sabio que el Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de peligro abstracto y de resultado cortado o consumación anticipada (dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse como recuerda recientemente la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas también últimamente la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad. Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito.

Ahora bien, presupuesto básico de tal conducta es que venga referida a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína y heroína, sustancias que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias.

La concreción de la naturaleza de una y otra droga no resulta suficiente a los fines de asentar el pronunciamiento de condena. Ciertamente, son las últimas intervenciones efectuadas y como tales se reseñan en la relación de aquellas en penúltimo y último lugar (folio 118) con expresión de sustancia y peso (en cantidades respectivas de 0,165 gramos y 0,219 gramos respectivamente). El dictamen pericial elaborado (como resulta de su propia literalidad -folios 359 y ss.) es conjunto de todas las sustancias ocupadas, agrupadas en las que son cocaína y las que son heroína, sin diferenciar una por una cada incautación lo que, respecto de las dos que aquí interesan y siendo en todo caso escasas, contribuye este dato a no poder reconocerles potencialidad dañina a la salud pública, al operar la laguna a favor de reo, sirviendo al respecto cuanto el Tribunal Supremo estableció en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 (y ratificó el de 3 de febrero de 2005) al ignorarse si esas dos en concreto (y no promediadas con las demás ocupadas) exceden lo que en dichos Acuerdos se tuvo como dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos puros de cocaína y 0,00066 gramos puros de heroína).

CUARTO.- Conforme al art. 240 L.E.Crim . las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Reyes , a Florian , a Luis Andrés y a Delia del delito contra la salud pública por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.