Sentencia Penal Nº 945/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 2/2013 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0003070

Procedimiento sumario ordinario 2/2013 SUM

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Sumario (Proc. Ordinario) 1/2011

SENTENCIA Nº 945/14

MAGISTRADOS SRES:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 7 de octubre de dos mil catorce.

VSTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa de Procedimiento Ordinario Num. 2/13, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 4 de los de Torrejón de Ardoz, seguida de oficio por delitos de tentativa de homicidio y lesiones, contra D. Ildefonso y D. Leopoldo , ambos mayores de edad, de nacionalidad dominicana, en situación irregular en España, nacidos el NUM000 /1978 y NUM001 /1968, respectivamente, vecinos de Madrid, con domicilio en c/ TRAVESIA000 nº NUM002 Escl. DIRECCION000 , NUM003 y en prisión provisional por otra causa, sin antecedentes penales computables en esta causa, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Susana Martín Vicente, el procesado Ildefonso , asistido de la Letrada Dña. Jeannette Alfau Ortiz y el también procesado Leopoldo , asistido de la Letrada Dña. Virginia de la Cruz Burgos. Respectivamente han estado representados por las Procuradoras Dña. Pilar Pérez González y Dña. Mª del Pilar Plaza Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de los de Torrejón de Ardoz, se siguieron Diligencias de Procedimiento Ordinario, por delitos de tentativa de homicidio y de lesiones, en el que, tras la fase de instrucción de la causa, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de:

HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los arts.138, 16 y 62 del Código Penal

LESIONES, previsto y penado en el art. 148-1 del Código Penal en relación con el art. 147-1.

solicitaba la imposición para cada uno de los acusados, de la pena de:

A Ildefonso prisión de SIETE AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Leopoldo prisión de CUATRO AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa de los acusados, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa, en el que se solicitaba la libre absolución.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 2 de octubre de 2014, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en acta, formularon el oportuno trámite de conclusiones. En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal se modificaron las expuestas con carácter provisional en el escrito de acusación en el sentido de hacer constar que ambos acusados se encuentra en situación irregular en España y en la quinta, por lo tanto, la aplicación del art. 98.5. Por la defensa de Ildefonso se elevaron las conclusiones anteriores a definitivas, y la defensa del también procesado Leopoldo reiteró las conclusiones provisionales que había presentado en la causa, insistiendo en este trámite en la concurrencia de las circunstancias modificativas que había ya invocado en su escrito de defensa. Posteriormente, tras la exposición de informes y la concesión del derecho a la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-Sobre la 1 horas del día 11 de octubre de 2009, el procesado Ildefonso , mayor de edad, nacido en la República Dominicana, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en autos, después de salir de una vivienda donde estaba en compañía de otras personas asistiendo a una fiesta de cumpleaños, se encontró en el Callejón de la Luz, de la localidad de Torrejón de Ardoz, con el también procesado Leopoldo , igualmente mayor de edad, de la misma nacionalidad, en situación irregular en España, sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, y cuyas circunstancias asimismo constan. Por causas que no han sido suficientemente esclarecidas se desató entre ambos un violento enfrentamiento, en cuyo transcurso recíprocamente se acometieron.

SEGUNDO.- Ildefonso , con ánimo de acabar con la vida de Leopoldo , asestó a éste con un arma blanca una puñalada en la zona torácica, concretamente en la región paraesternal derecha a nivel del tercer espacio intercostal, produciéndole una herida inciso-penetrante con hemotórax, que de no haber recibido pronta asistencia médica hubiera comprometido su vida. Leopoldo fue trasladado al Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, donde resultó intervenido. Para alcanzar la sanidad precisó asistencia médica y tratamiento médico-quirúrgico, consistente en drenaje torácico con tubo de toracostomía bajo anestesia y sutura de la herida con puntos de seda, permaneciendo ingresado en el hospital durante cuatro días. Tardó en curar de dichas lesiones noventa días, de los cuales treinta fueron impeditivos, y como consecuencia de ellas han quedado al lesionado una secuela de leve perjuicio estético.

TERCERO.- Leopoldo , valiéndose también de un arma blanca, concretamente una navaja, y con ánimo de menoscabar la integridad física de Ildefonso , le asestó a éste una puñalada en el costado derecho causándole heridas en la axila derecha; también en la región frontal derecha y en el primer dedo de la mano izquierda, con rotura de tendón. Fue trasladado al Hospital Universitario Príncipe de Asturias, donde resultó atendido, necesitando además de la asistencia inicial, tratamiento médico-quirúrgico, con sutura de heridas y retirada de granuloma; también tratamiento médico con yeso y rehabilitación. Invirtió en la curación un total de ciento treinta y siete días, de los cuales treinta fueron impeditivos, y le quedaron como secuelas: limitación de la articulación interfalángica del primer dedo de la mano izquierda de carácter moderado; limitación de la movilidad metacarpio-falángica del primer dedo de la mano izquierda en los últimos grados; cicatriz de cinco cms. en axila derecha; cicatriz estrellada de 3 cms. en zona frontal derecha; y cicatriz de 3,5 cms. en el dorso del primer dedo de la mano izquierda.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados, por cuanto se refiere a conducta de Ildefonso , son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138 en relación con el 16 del Código Penal . Por cuanto se refiere a la conducta seguida por Leopoldo , son constitutivos de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147, en relación con el artículo 148.1 del mismo texto legal , al haberse utilizado en la agresión un arma blanca.

El primero de los artículos citados castiga como reo de homicidio al que matare a otro, y el también citado artículo 16 determina que existe tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Así resulta acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral. En primer lugar ha de reflejarse que ninguno de los procesados quiso responder a ninguna pregunta, ni siquiera las que pudieran haberles formulado sus respectivas defensas, acogiéndose al derecho constitucional que les asiste, privando de este modo al tribunal de la versión o versiones que cada uno de ellos pudo sostener. Ahora bien, este silencio no puede tratar de erigirse en obstáculo insalvable para averiguar la verdad de los hechos, ni legitima a la defensa para hacer valer, sin más, la tesis de inexistencia de prueba. En el supuesto enjuiciado, es más: no impide afirmar la existencia de prueba suficiente, de cargo, incriminatoria y que soporta la conclusión que encabeza el presente fundamento. A ello dedicamos los siguientes apartados.

Partimos de una constatación irrefutable: las heridas sufridas indudablemente por arma blanca por cada uno de los procesados, de las que fueron atendidos en el centro hospitalario al que fueron conducidos por las ambulancias solicitadas por la policía pocos momentos después de los hechos. Se trata de un elemento objetivo, cuya causa y autoría es, precisamente, el objeto del presente proceso, y cuya imputación definitiva no puede hacerse sino desde el más escrupuloso respeto al derecho constitucional de presunción de inocencia, sin necesidad de que se alegue por ninguna parte en el acto de la vista oral.

SEGUNDO.-Deponen en juicio como testigos dos personas, en primer lugar, que afirmaron encontrarse con Ildefonso , momentos antes de los hechos, en una vivienda de la misma calle participando en una fiesta de cumpleaños. La primera testigo -pareja del procesado- afirmó a preguntas del Ministerio Fiscal que le vio salir del inmueble con intención de comprar tabaco, escuchando al poco rato gritos en la calle, por lo que bajó del piso, encontrándose a Ildefonso en el suelo, sangrando, y acompañado de la policía. Manifiesta la testigo que Ildefonso le comentó que Leopoldo le había clavado un cuchillo. La segunda testigo solamente relató que se armó un revuelo en la vivienda donde se encontraba en compañía de un numeroso grupo de personas celebrando la fiesta, y cuando se asomó a la ventana vio a Ildefonso en el suelo. No aporta nada más al no haber presenciado tampoco en directo la disputa.

Resultan de más que relevante importancia las declaraciones testificales de agentes de la Policía Local de Torrejón de Ardoz que acuden al lugar de los hechos de inmediato y declaran en el acto del juicio oral. Ambas defensas trataron de restar entidad procesal a estas declaraciones, al calificarlas como de simple referencia, por cuanto dichos agentes no presenciaron directamente los hechos y por lo tanto se limitan a narrar o reproducir en juicio los comentarios recibidos in situ.La Sala no comparte esta crítica. Es cierto que una línea jurisprudencial, contenida entre otras en la STS 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 519/2014 ) FJ 2º, incide en lo que pudiera denominarse el carácter instrumental de la prueba de testigos referenciales; pero no con tal limitación que la convierta en incompleta. En tal sentido afirma la sentencia invocada que: 'la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba...'. Ineludible complemento de la doctrina citada es la contenida en otras sentencias como la reciente STS de 10 de junio de 2014 (ROJ: STS 2432/2014 ) a cuyo tenor: 'el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/200-. Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo, sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal. Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia'.

Pues bien: sobre esta base en la que debe enmarcarse la actividad probatoria aludida, nos encontramos con que en el acto de la vista oral, el Agente de la Policía Local de Torrejón de Ardoz con carnet profesional Num. NUM004 manifiesta que una vez se personó en el lugar de los hechos se les acercó Ildefonso con una herida de arma blanca en el costado, y también herido se les acercó Leopoldo ; se acusaron mutuamente y comentaron que se habían peleado entre ellos por rencillas anteriores. A su presencia Leopoldo intentó agredir (de nuevo) a Ildefonso . El Agente con carnet profesional Num. NUM005 acude como refuerzo al mismo lugar y recibe de Ildefonso el comentario de que Leopoldo le había causado la herida porque habían discutido. Los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que deponen en juicio llevaron a cabo una 'requisa' de la zona, encontrando una hoja de navaja en un contenedor de obra y el mango de una navaja, objetos ambos a los que nos referiremos posteriormente.

Dichos testimonios merecen absoluta credibilidad en cuanto a lo que los agentes de la Policía Local directa y personalmente escucharon de los dos heridos, y esto sí es una percepción concreta e inmediata, no de referencia, y que versa sobre lo manifestado por los dos acusados, en el mismo lugar de los hechos, a los pocos instantes de que se causaran las heridas, cuando se encontraban sangrando, enzarzándose de nuevo en un acometimiento que tuvo que ser impedido por la propia policía. A este primer elemento -fundamental- se une la incuestionable realidad de las heridas tan recientes; se une otro testimonio -este sí que secundario- como es el de la pareja de Ildefonso , que narra un motivo de enfrentamiento entre los dos implicados que venía de lejos; se une también el resultado de la prueba pericial realizada en análisis de ADN sobre la navaja encontrada (folios 133 y ss; 191 y ss) que concluye la presencia de restos biológicos en el mango, al menos de Leopoldo . Como elemento añadido no podemos prescindir, pese a la relatividad de las diligencias sumariales frente a las verdaderas pruebas practicadas en juicio, de las declaraciones realizadas por los propios implicados en la fase de instrucción: al folio 23 consta la declaración de Ildefonso , en la que imputa a Leopoldo los navajazos, y asimismo consta al folio 89 la declaración de Leopoldo en la que hace lo propio atribuyéndole a Ildefonso la puñalada recibida en la pelea.

Este conjunto de elementos, todos ellos incriminatorios, colman las exigencias probatorias en términos de cargo necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia desde la óptica de la culpabilidad, y resultan ser prueba bastante como para fundamental un pronunciamiento de condena. Ante la concatenación armónica de todos ellos no es en absoluto lógico representarse otra dinámica de los hechos que la que hemos plasmado en los hechos probados. No cabe razonablemente admitir la tesis de la autolesión, ni tampoco surgen dudas para esta Sala acerca de la posible autoría de terceras personas, como la defensa de Ildefonso trató de sembrar en el trámite de informe al referirse a un testigo (Wuelbit) que no ha comparecido en juicio al hallase en ignorado paradero. Nos hallamos, en suma, ante un elenco de indicios vehemente, que convierte en inadmisible la pretensión absolutoria que las dos defensas expusieron en juicio reiterando -ante la mutua negativa a declarar de los acusados- la ausencia de testigos directos de la pelea.

Sin dejar de insistir en la naturaleza constitucional que asiste a los procesados para no declarar, cabría incluso invocar la doctrina sentada a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, en el Caso Murray contra Reino Unido , donde se desarrollan interesantísimas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados, y el valor que puede llegar a adquirir en juicio este silencio cuando concurre con pruebas de cargo suficientes como para enervar la presunción de inocencia. A la exposición que de dicha doctrina se contiene en la STS 455/2014, de 10 de junio , así como en las 155/2002, de 22 de julio , 26/2010, de 27 de abril, del Tribunal Constitucional , nos remitimos de manera explícita.

TERCERO.-Concurren por tanto los elementos necesarios para la calificación de los hechos, en primer lugar, como un delito de homicidio en grado de tentativa, del que resulta responsable el procesado Ildefonso .

El artículo 138 del Código Penal castiga con pena de prisión de diez a quince años la acción de matar. El artículo 16 del mismo texto legal considera que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Estamos pues, ante un delito de resultado, que requiere una clara intención de acabar con la vida de la víctima. Y para esta calificación inicial homicida, tomamos como referencia tanto el elemento objetivo (herir con arma blanca en el pecho) como la inferencia de intención que cabe deducir de la acción.

Con relación a la tentativa, cabe recordar que, como señala la STS de 16 de febrero de 2012 (ROJ STS 1388/2012 ): 'el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal . En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido'.

En el supuesto aquí enjuiciado, la herida producida por Ildefonso a Leopoldo se ocasiona con un arma blanca; es intrascendente que no fuese hallada. Se dirige la puñalada y se realiza sobre la región torácica, concretamente en la zona paraesternal, y era apta para producir la muerte. Los Médicos forenses que comparecen en juicio ratificando su informe (folio86) sobre las heridas de Leopoldo expresan sin ambages que al penetrar el aire en el pulmón por el corte producido por la herida, se genera una presión entre el aire y la sangre (hemotórax) de riesgo vital. La inmediata aparición de la policía y el rápido traslado el herido en ambulancia medicalizada al hospital es lo que impidió el fallecimiento. De no ser atendido con esta celeridad, de acuerdo con la prueba pericial mencionada, se hubiese muerto. Es, por tanto, claramente predicable tanto la acción como el dolo letal, ejecutándose los hechos que, objetivamente, hubiesen determinado la muerte y además también el fracaso de esta intención por una causa ajena al autor: la intervención policial, a raíz del aviso a la comisaría de alguien que protestó por los ruidos, seguido del aviso de un viandante que alertó a la dotación del desarrollo de la pelea. No cabe duda que nos encontramos ante la combinación de los artículos 138 y 16.

Se concreta este grado imperfecto de ejecución en el delito de homicidio a través de la convicción que alcanza la Sala sobre el dolo, el elemento subjetivo del delito; la intención, en suma, de matar. La STS de 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2702/2014 ) nos ofrece las pautas para justificar la calificación jurídica realizada, tomando como elemento valorativo en la distinción entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones esencialmente cuanto se refiere a la voluntad del autor. Y así señala tal sentencia que: 'como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador. En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico. Asimismo se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; y f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) la causa o motivación de la misma'.

En el presente supuesto, la relación de enemistad entre Ildefonso y Leopoldo por asuntos anteriores, la producción de las heridas con un arma blanca, su certera y precisa dirección e impacto en la zona torácica, son elementos que conducen a la conclusión de que la intención de Ildefonso , incluso a título de dolo eventual, no era otra que la de causarle la muerte a Leopoldo . De ahí que la tentativa se predique del delito de homicidio, y no puedan entenderse los hechos solamente motivados por el ánimo de menoscabar su integridad física.

CUARTO.-También los hechos son constitutivos de un delito de lesiones, en este caso imputables a Leopoldo , quien -como hemos dicho- tampoco quiso en juicio responder a ninguna pregunta. Pese a ello, y con el fin de declarar desvirtuada su presunción de inocencia, damos por reproducidos los argumentos y análisis de la prueba contenido en el Fundamento Jurídico Segundo. A través de su acción de acometer con arma blanca (en cuyo mango se demostró la presencia de su identificación genética) se produjo un evidente menoscabo de la integridad física de Ildefonso , al que le causó heridas (folios 73 y siguientes e informe pericial prestado en juicio) en región frontal, en la axila derecha y en la mano, por las que precisó necesaria y objetivamente asistencia médica y tratamiento quirúrgico (sutura, además de escayola y rehabilitación), con manifiesta intención, dolo, de lesionarle. Concurren así de forma palmaria los elementos requeridos por el artículo 147 del Código Penal , que en este caso se considera cometido en grado de consumación. Nos hallamos, además, ante el subtipo agravado del artículo 148.1, que contempla la posibilidad de castigar las lesiones del artículo anterior con pena de dos a cinco años de prisión, 'atendiendo al resultado causado o riesgo producido' si en la agresión de hubiesen utilizado armas, instrumentos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud del lesionado.

Como hemos anticipado ya, entre los medios probatorios que le incriminan, se encuentra uno adicional, como es el hallazgo en un contenedor cercano al lugar de la pelea, de un mango de navaja que, sometido a las pruebas de análisis de restos biológicos por la Unidad Central de la Comisaría General de Policía Científica, presenta un perfil genético compatible con el de Leopoldo , con un coeficiente de verosimilitud de ocho mil trillones (folios 191 a 194 de las actuaciones, no impugnados por ninguna de las partes).

En cuanto a la modalidad delictiva que hemos concretado, no ofrece duda que el instrumento utilizado (una navaja), las circunstancias de los hechos (pelea mutua con arma blanca), la entidad y diversidad de las lesiones causadas a Ildefonso , nos sitúan ante el tipo del artículo 148, en consonancia con los parámetros que lo definen jurisprudencialmente. Por todas, podemos citar la

STS de 9 de julio de 2014 (ROJ: STS 2901/2014 ), a cuyo tenor: 'En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo. Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido. Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 . En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.1 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6 , 544/99 de 8.4 ).

QUINTO.-De los expresados delitos son responsables en concepto de autores ambos acusados, Ildefonso y Leopoldo , dada su participación material y directa en los hechos, que realizaron personal y voluntariamente, resultando por lo tanto esta doble circunstancia subjetiva personal encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal .

SEXTO.-En la comisión de estos hechos y delito, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa solicitó en el acto del juicio oral, con carácter subsidiario a la libre absolución, que se apreciase la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa, del artículo 20.4 del Código Penal , basándose la letrada de Ildefonso en el argumento de que 'hubo una agresión mutua, y si ambos la alegan, habrá que acudir al principio in dubio pro reo'. Evidentemente se entremezclan dos cuestiones diferentes en este alegato, que nada tienen que ver como categorías. La legítima defensa es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y el principio pro reoun criterio valorativo para aquellos casos en los que, aún existiendo prueba, se suscitan dudas razonables sobre los hechos o la participación. En el presente supuesto no se plantean a la Sala dudas ni sobre la realidad de los hechos ni tampoco sobre la autoría, por ello que tan sólo debamos dar respuesta a la invocación de la eximente (pedida también de modo alternativo como atenuante en su caso), de legítima defensa. Y la verdad es que -al margen del argumento anterior- ninguna de las partes defensoras concretan puntualmente el aspecto, dentro de los que conforman la legítima defensa, sobre el que basan la apreciación de la circunstancia: no desarrollan exposición alguna sobre la proporcionalidad de medios, o sobre lo evidente que pudiera ser la ilegítima agresión, o la necesidad defensiva. Entendemos que lo que pudieron plantear fue cuanto afecta a la proyección de la circunstancia en cuanto causa de justificación. Es, al menos, el aspecto que mayor interés reviste a la hora de examinar el caso que nos ocupa. Pues bien, en este ámbito, la Sala estima que no puede acogerse la petición planteada, ni como eximente del artículo 20.4 ni como atenuante incompleta del artículo 21.1 por una sencilla razón: ningún elemento probatorio se ha desarrollado en juicio acerca de la iniciativa de la agresión, que pudiera llevar al convencimiento de cual -o en quien estuvo- la necesidad de respuesta. Por el contrario, lo que se ha probado es una agresión mutua, con armas blancas y resultado de lesiones, una de las cuales comporta riesgo letal. Y no podemos olvidar que la legítima defensa, en cuanto causa de justificación, encuentra su fundamento en la necesidad de 'impedir o repeler' una agresión ilegítima; es por lo tanto, una actitud o conducta de respuesta a una agresión que sufre injustamente la víctima. Como señala la STS de 10 de junio de 2014 (ROJ: STS 2485/2014 ), para la apreciación de esta circunstancia se requiere -entre otros muchos factores a valorar- que la defensa se sitúe en un plano de adecuación ante un injusto proceder agresivo, ... de rechazo a una arbitraria acometida.La acción de muto acometimiento que se ha desarrollado en la causa a la que se contre la presente resolución no permite, ni situar a uno de los agresores en plano de iniciativa y al otro de acometido, ni tampoco aplicar a los dos la mencionada eximente, porque esto último sería desvirtuar su naturaleza justificativa. De ahí que la alegación haya de verse rechazada.

Las defensas de ambos acusados solicitaron también la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Los hechos ocurren en la noche del 11 de octubre de 2009, y se juzgan casi cinco años más tarde. En realidad, la complejidad de la causa no es tanta como para entender justificada esta dilación, ni tampoco el cúmulo de diligencias practicadas a lo largo de la fase de instrucción (que se extendió durante tres años). En opinión de la Sala, debe prosperar esa circunstancia, en la modalidad de genérica -no cualificada- con las consecuencias penológicas que se determinan en el fundamento siguiente.

SÉPTIMO.-La determinación de la pena que corresponde imponer a cada uno de los procesados ha de partir de la apreciación de la atenuante reseñada. En el acto de la vista oral, el Ministerio Fiscal solicitó -como definitivas- la imposición de siete años de prisión para Ildefonso por tentativa de homicidio y cuatro años de prisión para Leopoldo por lesiones del artículo 148.1. En cuanto se refiere a Ildefonso , partimos de la reducción en un grado de la pena de homicidio por virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal . Las circunstancias del hecho ni las personales del culpable no aconsejan una reducción mayor; estamos ante unos hechos de indudable gravedad, con posterioridad a los cuales ninguna rectificación se ha producido. La carencia de antecedentes penales -esgrimida a favor de Ildefonso - no puede tampoco considerarse por sí sola motivo de una reducción especial de la sanción. De tal modo la sanción penal por tentativa de homicidio se sitúa en una horquilla que comprende entre cinco y diez años de prisión. Aplicando las reglas de apreciación de la atenuante según el artículo 66.1, la Sala se decide por la imposición de seis años de prisión.

Con relación a Leopoldo , la reducción de la pena vendrá determinada solamente por la apreciación de la atenuante, y por ello, de la combinación de lo dispuesto en los artículos 148.1 y 66.1 del mismo Código , la pena a imponer se establece en tres años de prisión.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del mismo texto legal , se suma a las penas anteriores la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, propuso en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Público la aplicación para los acusados -ambos en situación irregular en España- de la medida prevista en el artículo 89.5 del Código Penal : la expulsión del territorio nacional para el momento en que alcancen el tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena. La Sala entiende que, de acuerdo con las exigencias del artículo citado, es necesaria la expresa audiencia de los acusados sobre tal extremo, y por ello se difiere la resolución que proceda sobre tal medida para el trámite de ejecución de sentencia.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 , 110 y concordantes del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados.

De acuerdo con lo solicitado en juicio por el Ministerio Fiscal:

El procesado Ildefonso indemnizará a Leopoldo en la cantidad de 264 euros por los días de hospitalización; en 3000 euros por los días de lesión impeditivos; en 3000 euros por los días de lesión no impeditivos; y en la suma de 1368 euros por las secuelas sufridas.

A su vez, el procesado Leopoldo deberá indemnizar a Ildefonso en la suma de 3000 euros por los días de lesión impeditivos; en la de 5350 euros por los días no impeditivos y en la cantidad de 7.095 por las secuelas. Estas cantidades se verán incrementadas en el interés legalmente previsto.

NOVENO.-Por último, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del mismo texto legal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este supuesto procede hacer su imposición, por mitad, a cada uno de los procesados.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Ildefonso , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, del artículo 138 en relación con el 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Leopoldo en la cantidad de 264 euros por los días de hospitalización; en 3000 euros por los días de lesión impeditivos; en 3000 euros por los días de lesión no impeditivos; y en la suma de 1368 euros por las secuelas sufridas, cantidades que se verán incrementadas en el interés legalmente previsto..

2º.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Leopoldo , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ildefonso en la suma de 3000 euros por los días de lesión impeditivos; en la de 5350 euros por los días no impeditivos y en la cantidad de 7.095 por las secuelas. Estas cantidades se verán incrementadas en el interés legalmente previsto.

3º.- Todo ello con la expresa imposición a los acusados, por mitad, de las costas causadas en el presente proceso, y declaración del comiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

4º.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.5 Código Penal , se procederá a la audiencia de los dos penados en trámite de ejecución de sentencia, en orden a su posible expulsión del territorio nacional en cuanto alcancen el tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _______________ . Doy fe.