Sentencia Penal Nº 945/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 191/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0003612

Procedimiento Abreviado 191/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3079/2010

S E N T E N C I A Nº 945/2015

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION 2ª

DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

DOÑA ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (PONENTE)

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid el Rollo 191/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguida por un delito de estafa, contra Pablo Jesús , nacido el NUM000 1954 en Almorox (Toledo), hijo de Ángel y de Salome , con D. N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Carmen González Vivancos; la acusación particular que representa a Adelina , con la asistencia letrada de Dña Ángeles Alfonso Pérez; y el citado acusado, defendido por el Letrado D. Julián Parro Conde; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 , 249 y 250.1.1 del Código Penal e introduce en el plenario una calificación alternativa, calificando los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , actual artículo 253 en la redacción efectuada por LO 1/2015 , más beneficioso para el reo, del que considera autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo la misma pena (tanto por uno como por otro delito), de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de nueve euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y costas.

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular de Adelina se imputa al acusado un delito estafa de los artículos 248 .1 , 249 y 250 .1,1 º, 4 º y 6º del Código Penal , por el que interesa, la imposición de la pena de seis años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 60 euros y costas de la acusación particular. Que se acuerde en concepto de responsabilidad civil que el acusado Pablo Jesús y la mercantil Proinsa Edificaciones y Obras 2005,S.L. indemnicen conjunta y solidariamente a Adelina en la cantidad de 30.050, 61 € por la restitución de la cantidad estafada, junto con los intereses del préstamo que tuvo que pedir y que está pagando en la actualidad y cuya liquidación se dejará para ejecución de sentencia, más otros 60.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.-Por la defensa, en igual trámite definitivo, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables subsidiariamente la aplicación del atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

El acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en abril del año 2007 en cuanto administrador único de Proinsa Edificaciones y Obras 2005,S.L., suscribió con Adelina un contrato de señal de reserva de 30.050, 61 € por la compraventa de la vivienda número NUM002 de la Promoción Hormigos (Toledo), CALLE000 , NUM003 . El citado contrato se firmó en la Sucursal de la Caixa de la Avenida Real de Pinto, 21 de Madrid, entregando en el acto la compradora, Adelina la citada cantidad al acusado, quien incorporó el dinero su patrimonio, sin ingresarlo en una cuenta especial como exige la legislación, habiendo obtenido licencia de obra por parte del Ayuntamiento de Hormigos, sin obstáculo para la realización de las obras por parte de la Diputación de Toledo, sin que en ningún momento llegara a edificar.

El acusado, ha sido condenado por el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid en el juicio ordinario 1024/2008 al abono del doble de la cantidad abonada reserva, decir, 60.101,22 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas causadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal , en relación con los artículos 248 , 249 , 250.1º del mismo Texto legal en la actual redacción llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, por resultar más beneficiosa para el acusado.

En cuanto a la valoración de la prueba, resulta acreditado que el acusado Pablo Jesús , era el administrador único de la entidad Proinsa Edificaciones y Obras SL, que decidió llevar a cabo una promoción de 14 viviendas en el término municipal de Hormigos, siendo titular del suelo (nota simple informativa, folio 51) y obteniendo un préstamo hipotecario promotor por 261.845 € (documento número 13), contando con la correspondiente licencia de obra del Ayuntamiento ( folio 116 y 117), abonando al estudio de arquitectos que regentaba Laureano el Proyecto Básico en enero del 2006, '... es el que se usa para pedir la licencia de obras, pero no el Proyecto de Ejecución', según lo manifestado por el referido testigo en el acto del juicio, sin que se pusiera traba alguna por la Diputación Provincial al desarrollo del proyecto urbanístico (folio 118), siendo que en abril de 2007 se llevó a cabo un contrato de reserva de vivienda (documento obrante a los folios 9,10, y 11) con Dª Adelina por la cantidad de 30.050, 61 € sin que se llevará a cabo actividad alguna en el solar, como se acreditan por las fotografías de los folios 18,19 y 20 de las actuaciones, así como por las propias manifestaciones de los testigos. El acusado manifiesta que con el dinero de Adelina junto con el de otra vivienda que se vendió, se empezó a trabajar, pero lo cierto es que tan sólo está acreditado el abono del Proyecto básico, puesto que así lo ha declarado el arquitecto, no constando el pago de otros gastos relativos a la construcción que el acusado mantiene que efectuó, como el proyecto geotécnico, la licencia de obras, o al pago de las máquinas que refiere, '... que no tiene facturas puesto que sufrió un incendio y se quemó todo'.

En relación a la testifical de Dª Adelina , ha declarado que '... en abril del 2007 firmó con el acusado un contrato de reserva de vivienda como parte del precio de la casa que se pensaba comprar. Gestionó un crédito personal en la Caixa obteniendo 30.050, 61 € que fue entregado en señal por la reserva de la vivienda a cuenta de los 150.253 € del precio final de la misma. Con este contrato de reserva se comprometía el acusado construir la casa en 36 meses a partir de la entrega del dinero y ella a pagar lo que faltaba del precio. Que se interesó por la marcha de la construcción, preocupándose por qué no se había llevado a cabo ninguna actividad, realizando las fotos que constan en las actuaciones. Que pidió la devolución de la señal, y tuvo que interponer una demanda civil, donde fue condenado a restituir la cantidad de dinero. El propio acusado la llevó a firmar el préstamo personal a una sucursal de Villaverde de la Caixa. En ese momento tenía una hipoteca y dudaba que le concedieran otra hipoteca, al tener ya una en la casa donde vive con sus hijos. Que sigue pagando el crédito hipotecario hasta el año 2037, con el sacrificio que ha supuesto venir de su país con sus hijos para que una persona le quite lo que no tiene'.

SEGUNDO.-A la vista de los hechos acreditados por la documental y por la prueba personal practicada en el acto del plenario, no podemos compartir la tesis principal de las acusaciones, pública y particular, pues los hechos tal como han sido acreditados no constituyen el delito de estafa por los que dirigen acusación.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedenteo concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamientodel negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan).

Sin embargo, no podemos afirmar -sin ningún género de dudas- que cuando Pablo Jesús indujo a la compradora Adelina a firmar el contrato de reserva de vivienda y a provocarle el traspaso patrimonial, el acusado tuviera una clara consciencia de que el negocio se iba frustrar y que así se iba a beneficia indebidamente con los 30.050, 61 € euros entregados como señal, pudiendo tener la intención de llevar a cabo la promoción con el dinero obtenido por la venta de las otras viviendas.

En consecuencia absolvemos al acusado Pablo Jesús del delito de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, como acusación principal y por la acusación particular, en el presente procedimiento, si bien el Ministerio Fiscal ha realizado una calificación alternativa y subsidiaria por delito de apropiación indebida, que pasamos analizar en el ordinal siguiente.

SEGUNDO.-Consideramos que los hechos, tal como sido relatados y declarados probados, son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal y castigado en el artículo 249 del mismo texto legal , en la redacción operada por LO 1/2015, del 30 marzo, por la que se modifica la LO 10/1999, de 23 noviembre, el Código Penal, por resultar más beneficioso para el reo.

El artículo nuevo artículo 253 del Código Penal introducido en la Sección 2ª Bis del Capítulo VI 'De las defraudaciones' que lleva por rúbrica 'De la apropiación indebida' castiga a ' los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Al anterior tipo le es de aplicación la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas STS 13.11.1996 : ' para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos:

Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia'.

La conducta del acusado Pablo Jesús vértebra el tipo penal, no por su condición de vendedor sino en su condición de promotor-véase documento obrante en el folio 9 y siguientes-, consistente en el contrato de reserva de vivienda, por la que recibió la cantidad de 30.050, 61 € euros en concepto de señal, por lo que si la compraventa, por las circunstancias que fueran, no se pudo llevar a efecto, tenía la obligación legal de, por lo menos, devolver esa cantidad de 30.050, 61 euros entregados en concepto de señal de reserva, incluso, al que se le atribuía un posible futuro destino de formar parte del precio.

Es indudable la existencia de dicho perjuicio: la denunciante ha visto disminuido su personal patrimonio en el importe de 30.050, 61 €. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 EDJ 2003/30226 contempla un supuesto de aplicación al caso en el que los acusados reciben de los perjudicados cantidades diversas con la finalidad de garantizar la permanencia de la voluntad contractual de quienes pretendían adquirir una vivienda, consolidando en ellos una expectativa preferente de compra y anticipar el pago de una parte del precio de la futura compraventa, considerando que la conducta realizada no es otra que la apropiación de un dinero en beneficio propio y constitutiva del tipo. Esta doctrina se ha ido perfeccionando, por todas la Sentencia núm. 605/2014 octubre, que recoge un supuesto en el que la entrega a cuenta del precio de la vivienda de un anticipo, paralizando los promotores la obra al no haber obtenido financiación, no devolviendo la cantidad recibida en metálico, constituye un delito de apropiación indebida, señalando que: ' la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del artículo 6º de la Ley 57/1968 RCL 1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distrae las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual artículo 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no sea garantizado como exige la ley ( SSTS de 23 diciembre 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 octubre 1998 , 27 noviembre 1998 y 29/2006 del 16 enero).

Como la recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del artículo sexto de la ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción del dinero del artículo 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 abril 2008 , 2 diciembre 2009 , 18 marzo y 15 septiembre 2010 , entre otras).

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el artículo 1º de la Ley 57/1968 , es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al artículo 252 del Código Penal quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al artículo 1 de la Ley 57/1968 , tiene obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

Continúa la ST número 605/2014, de 1 octubre señalando que: ' El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas sino están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, por la ley obliga a ingresarlas en una cuenta especial y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma en que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo de sentencias como la citada de 21 marzo 1992 , 5 abril 1995 , 29 abril 2008 , 2 diciembre del nueve , 18 marzo y 15 septiembre 2010 entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como los demás casos, en el patrimonio del vendedor de una manera incondicionada, sino que ha de construirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda dinero desaparecer. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso y los fondos de una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción'.

No concurre el subtipo agravado dispuesto en el art. 250.1º del Código Penal , relativo a los supuestos en que la conducta 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'. 'La jurisprudencia ha limitado la protección penal propia de la circunstancia alegada a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, pero no las denominadas segundas viviendas, STS 620/2004, 4 junio . El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquélla en la que habita, una inversión, recreo para aumentar su patrimonio, incluso los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, o siendo esta condición de primera vivienda el elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24 .2 CE . En el presente caso, ninguna pregunta se ha efectuado por el Ministerio Fiscal , ni por la acusación particular a la denunciante sobre la condición de la vivienda que pretendía adquirir, en orden a conocer si iba a servir de domicilio habitual, y por el contrario la misma ha manifestado en el plenario '... para abonar la cantidad de la reserva de vivienda pidió un préstamo a propuesta del acusado en la Caixa, sucursal de Villaverde, en ese momento tenía un hipoteca, por lo que dudaba que le concedieran otra hipoteca, porque ya tenía de la casa donde vive con sus hijos en Alicante'. Por lo que quiebra con ello el necesario respaldo fáctico un supuesto agravado que no ha contado con la necesaria apoyatura probatoria y que por tanto no puede ser apreciado por este Tribunal.

TERCERO.-.Del citado delito es autor por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos el acusado Pablo Jesús ( art.28 del C.P .), lo cual ha quedado acreditado por las propias manifestaciones del mismo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, así como la documental incorporada, reproducida en el juicio.

Estimamos que la prueba analizada es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado del artículo 24 de la Constitución Española , al haber quedado plenamente acreditado que el acusado estaba obligado a la restitución del dinero recibido, que fue requerido por quien entregó el mismo en concepto de señal, habiendo quedado integrado el dinero en el patrimonio del acusado o de la entidad mercantil de la que es administrador único y que, por último y no por ello menos importante, que no estamos ante un mero incumplimiento civil, sino que estos hechos son constitutivos un delito de apropiación indebida tal y como la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la Sala Segunda ha venido señalando.

CUARTO- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se interesa por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 .6 del Código Penal , al haber transcurrido desde la denuncia hasta el enjuiciamiento de los presentes hechos cinco años, a la vista que la misma se interpone el 16 abril 2010. Esta alegación debe ser rechazada puesto que las dilaciones han sido consecuencia de la necesidad de acordar la averiguación de paradero del acusado en más de una ocasión, puesto que el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha 9 marzo 2011 y que las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia Provincial de fecha 3 febrero 2015, celebrándose el juicio en octubre de este año.

En relación a la pena imponer, el nuevo artículo 253 del Código Penal remite a las penas del artículo 249, en su caso del artículo 250, siendo que el primero de ellos establece la pena de prisión de seis meses a tres años y en atención a la naturaleza de los hechos y las circunstancias del acusado, no hay razones que justifiquen una pena por encima del mínimo legal de seis meses de prisión.

CUARTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso, la perjudicada optó por ejercitar la acción civil e interpuso un procedimiento ordinario contra Proinsa Edificaciones y Obras 2005 SL, siendo que el Juzgado de Primera Instancia número 76 en el Juicio Ordinario núm.1024/2008 estimó la demanda y declaró resuelto el contrato de reserva de vivienda concertado en abril de 2007 entre los litigantes, condenó a la demandada a satisfacer la cantidad 60.101 ,22 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y el pago de las costas (folio 52,53 y 54) y como medida cautelar ha acordado el embargo preventivo de la finca, por lo que no puede haber una duplicidad sobre lo que ya ha sido juzgado por la jurisdicción civil y la penal en este sentido no procede pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, rechazando las alegaciones de la acusación particular que pretende la condena al acusado que este extremo.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede el abono por el acusado de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. La regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas proceder a un razonamiento explicativo sobre la de dicha regla general, de manera que no tiene por qué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia del acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVERal acusado Pablo Jesús del delito de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Que CONDENAMOSa Pablo Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrado ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Séptima. Doy fe.