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23/12/2021
Sentencia Penal Nº 945/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5841/2019 de 01 de Diciembre de 2021
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 945/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100927
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4418
Núm. Roj: STS 4418:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5841/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sec. 3ª A.P. Alicante
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5841/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Teniendo sospechas de la posible venta de sustancias estupefacientes en el Pub Gomorra de Benidorm por parte de quien regentaba el mismo llamado Eulogio, así como por otras personas que prestaban sus servicios en el citado establecimiento tales como Emiliano, ambos de nacionalidad italiana, mayores de edad y sin antecedentes penales, por el Grupo de estupefacientes de la Policía Nacional de Benidorm se realizaron seguimientos en el mes de julio de 2012 en los que se observó cómo afluían a dicho establecimiento, sito en la Avenida de Madrid de la localidad de Benidorm muchas personas que contactaban con Eulogio y, sin llegar a realizar ninguna consumición, mantenían contacto con dicho acusado u otras personas que trabajaban en el Pub, realizándose tales contactos bien en el interior de dicho local o en el exterior el mismo.
En ocasiones el acusado Eulogio o quienes le auxiliaban se dirigían al edificio colindante a fin de coger la sustancia estupefaciente, residiendo en dicho edificio contiguo el acusado Emiliano, sin que se haya acreditado que la sustancia vendida en el Pub Gomorra se guardara en el domicilio de éste.
El día 25 de julio de 2012, efectivos policiales establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el referido establecimiento, procediendo a la detención del acusado Eulogio y otro acusado a quien no se enjuicia, momento en el que Eulogio, que en un principio se había mostrado colaborador, lanzó una botella de agua al agente con n.° NUM000, botella que impactó en el rostro de éste sin causarle lesión, empujando a dicho agente a continuación para emprender la huida.
Los agentes procedieron al registro del local Gomorra, donde incautaron 12 envoltorios con 7,05 gramos de cocaína y una pureza del 37,6 % que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 365,5 euros. Así mismo, en el vehículo matrícula U-....-RN utilizado por Eulogio y en el que había llegado éste conduciendo la tarde de los hechos, se intervinieron 9,44 gramos de cocaína y una pureza del 22,9 % que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 298,07 euros y 23,2 gramos de cannabis sativa con una pureza del 8,8% que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 109,5 euros.
En el registro del domicilio de Eulogio, sito en la C/ DIRECCION000, n.° NUM001 de la localidad de Villajoyosa, se incautaron 1,86 gramos de cocaína con una pureza del 75,5% que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 59,29 euros. Finalmente, en el domicilio de Emiliano, sito en C/ DIRECCION001 n.° NUM002 de Benidorm, se aprehendieron 68 gramos de hachís con una pureza del 15% que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 388,28 euros.
Dichas sustancias eran poseídas por los acusados para destinarlas a su venta a terceros'.
'FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Eulogio como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en establecimiento abierto al público del art. 368 inciso primero y art. 368.1.3° del C.P. a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.000 €, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y costas.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a Eulogio como autor de un delito de ATENTADO a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.
Debemos condenar y CONDENAMOS a Emiliano como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 inciso segundo del C.P., a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 400 €, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y costas.
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION, en término de CINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final'.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Emiliano se basó en los siguientes
Fundamentos
Recurso de Eulogio.
En realidad, el recurrente reprocha que las declaraciones de los agentes de la autoridad sean tomadas como prueba de cargo, manteniendo que de ellas no puede inferirse que vieran intercambio alguno de droga ni dentro ni fuera del local, y en segundo lugar que la ocupación de un total de cocaína que reducida a pureza ascendía sólo a 6, 95 gramos, siendo su representado como así lo reconoció, consumidor de droga, no es constitutiva de delito alguno, repitiendo que de las declaraciones de los testigos que comparecieron en el juicio oral ninguno de ellos declaró que el recurrente realizará acto alguno de tráfico de drogas, y finalmente que la cantidad de droga ocupada tanto en lo relativo a la cocaína como hachís entra dentro del denominado autoconsumo.
El Tribunal sentenciador, en su Fundamento Jurídico Segundo, analiza las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, llegando a la conclusión de que el recurrente (a pesar de negarlo) fue visto en los días en que se produjeron las vigilancias policiales en el Pub que regentaba, y observado también cuando contactaban con él las personas que acudían a dicho establecimiento, tales encuentros suponían un acto de tráfico, dada la forma en cómo se explicaron los policías comparecientes y de la falta de consumo en el bar de bebida alguna. Los clientes en ocasiones se introducían para ello en el Pub, y en otras ocasiones se desplazaban con el acusado al portal contiguo para realizar los intercambios.
Como dice la Audiencia, ciertamente, para no frustrar el resultado de las investigaciones, no se levantaron actas de ocupación a ningún posible comprador, quedando acreditada la existencia de doce envoltorios de cocaína en el interior de una caja de limones que se encontraba tras la barra del local, así como 18 envoltorios de tal sustancia en el interior, bajo el asiento del asiento del conductor del vehículo que ese día conducía el acusado, encontrándose también en dicho vehículo 23,2 gramos de cannabis sativa. La variedad de tales sustancias, la forma de distribución de las mismas, así como la ausencia de acreditación de que, en el momento de tales hechos, dicho acusado fuera adicto al consumo de tales sustancias estupefacientes, conducen a su condena como autor del delito que se le imputa del art. 369-1 3° del C.P.
En concreto, fue intervenida cocaína y hachís, y hallada en los siguientes lugares:
- 12 envoltorios de cocaína en el interior de una caja de limones que se encontraba tras la barra del local. Había 7,05 gramos con una pureza de 37,6%, equivalentes a 2,65 gramos de droga pura.
- 1,86 gramos de cocaína en su domicilio con una pureza de 75,5 %. Total 1,44 gramos de droga pura.
- 9,44 gramos, hallados en el vehículo que conducía, con una pureza de 22,9% equivalentes a 2,76 gramos de cocaína pura.
- A ello se unían 23,2 gramos de cannabis sativa con una pureza de 8,8%.
Aunque como señala el recurrente, reducido a pureza, el total de lo incautado en poder del acusado ascendiera a la cantidad señalada por el mismo, lo cierto es que no puede desconocerse la variedad y cantidad de las dosis dispuestas para la venta en tal establecimiento público, ordinariamente de muy poca cantidad de peso, pero sí de intensidad en cuanto a los efectos nocivos que produce sobre la salud de las personas, razón por la cual se encuentra tal comportamiento incluido en el Código Penal.
Los funcionarios policiales señalaron que la venta se verificaba dentro del pub que regentaba el recurrente.
Y el hallazgo en el interior del mismo de doce envoltorios dispuestos para la venta, precisamente en la barra, hace suponer, fundadamente, que estaban allí preparados para su venta en el local, lo que consuma el tipo agravado.
Por ello, desde el plano de la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar.
Se refiere fundamentalmente a su condición de toxicómano, y a la atenuante de dilaciones indebidas.
Como dice el Ministerio Fiscal, este recurrente no planteó en momento alguno la atenuante o eximente de drogadicción, pues la defensa se limitó a solicitar la libre absolución, tanto en su escrito de calificación provisional (Tomo II, folios 592 y 636) que elevó a definitivas, sin otras consideraciones alternativas.
De manera que difícilmente puede predicarse una vulneración de la tutela judicial efectiva por omisión o falta de respuesta por parte del Tribunal ante cuestiones no planteadas en forma, pues es doctrina reiterada de esta Sala Casacional que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas, pero es más, resulta respecto a la drogadicción, que el Tribunal sentenciador en su Fundamento Jurídico Cuarto, descarta su aplicación.
En efecto, dicen los jueces 'a quibus' que el documento aportado por la defensa de Eulogio y que obra en el Rollo de Sala, no acredita la adicción a cocaína u otras sustancias 'al tiempo de los hechos'. Únicamente se limita a dejar constancia de que el citado acusado acude desde enero de 2017 a la U.C.A. de Benidorm y refiere haber sido politoxicómano, sin que se acredite un consumo continuado en los controles a los que es sometido por tal centro de seguimiento.
En definitiva, se trata de un informe que se realiza casi seis años después de los hechos enjuiciados, y en consecuencia, no puede servir para establecer una relación directa entre los delitos enjuiciados y una posible adicción a sustancias estupefacientes.
Por lo demás, la pena ha sido impuesta en su mínima extensión, razón por la cual carece de practicidad. Incluso la pena ha sido individualizada incorrectamente (a la baja), porque lo procedente hubiera sido una pena de seis años y un día, como mínima del mencionado subtipo agravado.
Y con respecto a las dilaciones indebidas, nos remitimos a la respuesta al motivo quinto de este recurrente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Comienza el desarrollo del motivo por no respetar los hechos probados, como le impone la ortodoxia casacional, derivada de lo dispuesto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que reprocha, de nuevo, que no existe prueba alguna de que en el pub Gomorra se vendiera droga y que la sentencia recurrida se basa en meras conjeturas policiales basadas en suposiciones y que la propia sentencia habla de
Sin embargo, no puede aceptarse tal planteamiento jurídico, pues los actos esporádicos son ya constitutivos del tipo aplicado, al no requerirse habitualidad, no teniendo más incidencia que en la individualización penológica.
Por lo demás, los hechos probados refieren la afluencia de muchas personas al establecimiento regentado por Eulogio, que contactaban con el mismo y que, sin llegar a realizar ninguna consumición, mantenían encuentros fugaces con dicho acusado u otras personas que trabajaban en el pub, realizándose, tales contactos bien en el interior de dicho local o en el exterior el mismo. En ocasiones, el acusado Eulogio o quienes le auxiliaban, se dirigían al edificio colindante a fin de recoger la sustancia estupefaciente. Tras un registro, se encontraron dentro del local, las dosis que hemos dejado expuestas más arriba, ocupándose tras la barra del establecimiento oculta en una caja de limones una serie de dosis de cocaína, dispuesta para la venta, por lo que existe un acto promoción del tráfico de drogas, que tiene lugar en un establecimiento abierto al público, verificado por los responsables o empleados de los mismos, con la oportuna intención de difusión. Ciertamente el
Esta Sala ha señalado con reiteración que el fundamento de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos actos que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, incrementan el riesgo a la salud pública, que el legislador entiende de mayor entidad, construyendo un subtipo agravado, al que anuda la penalidad que ha considerado oportuna, y que aquí se traduce en su mínima extensión posible.
En otras palabras, tales hechos ocasionan la venta desde un establecimiento público, aprovechando su mayor facilidad de difusión a terceros.
Por lo demás, el hecho de tener las papelinas dispuestas para la venta en el propio establecimiento significa que allí iban a ser vendidas, como declaró la Sala de instancia, llevando a cabo una inferencia totalmente razonable.
Desde este plano el motivo ha de ser desestimado, pero, como con todo acierto suscita el Ministerio Fiscal, a pesar de no realizar el recurrente alegación alguna relativa a la pena impuesta por el delito de tráfico de drogas, lo cierto que bien por la vía de voluntad impugnativa o por la del recurso adhesivo en favor del reo, se debe tomar en consideración que se ha desbordado el marco de imposición de la pena, en tanto se ha infringido el art. 53.3 del Código Penal, a cuyo tenor la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa no puede ser impuesta a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, como es el caso.
Por consiguiente, debe dejarse sin efecto tal consecuencia punitiva, en la segunda Sentencia que ha de dictarse al efecto, con estimación parcial del motivo.
Alega el recurrente que el hecho de tirar una botella a la cara del agente, y darle un empujón, en su huida, no es un delito de atentado, sino, a lo sumo, de resistencia no grave o desobediencia, por lo que procedería la imposición de una pena de multa.
Los hechos probados, describen lo siguiente:
'El día 25 de julio de 2012, efectivos policiales establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el referido establecimiento, procediendo a la detención del acusado Eulogio y otro acusado a quien no se enjuicia, momento en el que Eulogio, que en un principio se había mostrado colaborador, lanzó una botella de agua al agente con n.° NUM000, botella que impactó en el rostro de éste sin causarle lesión, empujando a dicho agente a continuación para emprender la huida'.
La figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal, cuya aplicación pretende el recurrente, queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.
En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia -por ejemplo, STS 328/2014, de 28 de abril- ha perfilado estos elementos:
a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 del Código Penal.
b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es, que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.
c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello, se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007, de 19 de julio y 309/2003, de 15 de marzo), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2), con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.
Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:
a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que puede tomarse tal conocimiento por otros modos.
b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.
En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.
El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( STS 431/1994, de 3 de marzo; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). También esta Sala Segunda ha declarado que tal ánimo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa', sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004, de 9 de junio).
Es así que la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza, eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal. También existe atentado en los supuestos en que exista un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazos, patadas), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000, entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000).
Como hemos dicho, el acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007, de 16 de febrero). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007, de 9 de octubre, 981/2010, de 16 de noviembre), ha atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comporten acometimiento propiamente dicho' ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97). La STS de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa, alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P.
Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.
El carácter residual debe entenderse formulado con respecto a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.
Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 es la de carácter grave. Sin embargo, para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP.
En resumen, la violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave.
Pero no podemos llegar a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integre un atentado.
En suma, las circunstancias del caso han de ser tomadas para aplicar normativamente el delito de atentado, tomando en consideración que la fuerza física activa integra generalmente un acometimiento, a tales efectos interpretativos.
Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. Por ello la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.
Aplicando estas consideraciones al caso sometido a nuestra consideración casacional, el hecho probado puede subsumirse en la comisión de un delito de atentado, en tanto que contiene una agresión, sin causar lesión, conforme al
Son dos los elementos activos, en los cuales se emplea la fuerza física: arrojar una botella al rostro del agente, que impactó sin causarle lesión; propinarle un empujón, lo que permitió al acusado salir corriendo. Estos comportamientos son de indudable gravedad, aunque no lesionaran al funcionario público. El tipo, desde luego, no exige lesión, sino acometimiento, si bien de una cierta gravedad, la que se corresponda con el contexto en el que se desarrollan los acontecimientos.
Pero es que, para finalizar con el argumento, es que los hechos enjuiciados suponen, en cualquier caso, una grave resistencia, incluida en el tipo, razón por la cual el motivo no puede prosperar.
Como hemos dicho anteriormente, esta atenuante no fue solicitada en el plenario, ni en conclusiones provisionales ni definitivas.
El recurrente no cita más que el día del comienzo de las actuaciones (2012) y el del dictado de la sentencia recurrida, el 19 de noviembre de 2019, unos siete años de duración, sin que en los hechos probados de la resolución judicial recurrida consten los avatares de la tramitación de la causa.
Del estudio de la causa se desprenden efectivamente periodos de paralización, pero al estar impuesta la pena en su mínima extensión, el motivo no puede prosperar, pues deberíamos llegar a la misma conclusión impositiva de pena, que a la que ha llegado el Tribunal sentenciador.
En efecto, resulta que el procedimiento se dirigió al principio contra cinco investigados, y por lo que respecta a ambos recurrentes, su actuación, como resulta del examen de las actuaciones, ha sido de continua obstaculización del procedimiento, no comunicando al Tribunal los cambios de domicilio, no acudiendo a las citaciones judiciales lo que motivó que se tuviera que declarar la busca y captura de los mismos y después su rebeldía, cambios de letrados y peticiones de suspensión lo que motivo que el juicio inicialmente señalado para el 13 de diciembre de 2016, no se pudiera celebrar hasta el día 8 de noviembre de 2019, habiendo sido pues su actuación la principal causa de las paralizaciones, sin perjuicio, como hemos dicho, de su ausencia de practicidad.
El motivo no puede prosperar.
Como ya hemos dicho, esta cuestión no ha sido planteada por el recurrente en la instancia, por lo que ahora tampoco lo puede ser 'per saltum'. En segundo, lugar porque la Sala sentenciadora de instancia ha dado ya respuesta a este tema referente a la disminución de su capacidad de culpabilidad, como hemos visto en nuestro Fundamento Jurídico Tercero. Ni siquiera se ha acudido al mecanismo previsto en el artículo 267LOPJ, que 'constituye un presupuesto insoslayable previo de un motivo de incongruencia omisiva' ( STS 657/2019, de 8 enero).
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Recurso de Emiliano
Se afirma por el recurrente que dada la escasa gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, se debió apreciar la facultad moderadora prevista en el párrafo 2º del artículo 368 que resultaba plenamente aplicable su defendido, por cuanto que por la naturaleza de la droga hachís y que por su cantidad, 68 gramos, está próxima a la cantidad de autoconsumo, que por otra parte su representado mostró una actitud colaboradora y naturalmente no está incurso en ninguno de los supuestos de agravación previstos en el tráfico de drogas.
El motivo tiene que ser estimado.
Aunque ciertamente el recurrente debió acudir a una fórmula alternativa, una vez que se denuncia una infracción de ley que consta en los hechos probados, debe estudiarse la cuestión planteada. Y en el caso analizado, ciertamente la cantidad de droga es tan exigua y no concurren otras circunstancias personales que lo impidan, de manera que debe apreciarse el subtipo atenuado que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.
En efecto, este subtipo atenuado tiene dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.
Si el órgano de fallo debió apreciar de oficio tal recurso atenuatorio a la vista del
En los hechos probados consta que: '... en el domicilio de Emiliano, sito en C/ DIRECCION001 n.° NUM002 de Benidorm, se aprehendieron 68 gramos de hachís con una pureza del 15% que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 388,28 euros'. Estando destinada dicha sustancia a la venta a terceros.
Concurre indudablemente el presupuesto objetivo, y no se vislumbran elementos personales que impidan la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 5841/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero