Sentencia Penal Nº 946/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 127/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00946/2008

ROLLO DE APELACION Nº RP 127/08

JUZGADO PENAL Nº 26 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 331/07

DPA. 81/06 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº7 DE MAJADAHONDA

SENTENCIA Nº 946/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. MARIA TARDON OLMOS (PRESIDENTA)

DÑA. MARIA TERESA CHACON ALONSO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO (PONENTE)

En Madrid, a 16 de septiembre de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 331/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid y seguido por un delito de injurias y vejación art. 620.2 C.P siendo partes en esta alzada como apelante Julián representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Sampere Meneses y defendido por la Letrada Dña. Blanca Coso Juarez y Mónica representada por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto García-Lozano Martín y defendida por el Letrado D. Rafael Aranda y siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña PILAR GONZÁLEZ RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 26 de noviembre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: ".UNICO: Que el día 24 de abril de 2006 hacia las 4: 29 horas, Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde su teléfono móvil mandó un mensaje al servicio de centro de mensajes dependiente de la Entidad Gestión de Datos, S.L. y quien tiene un acuerdo con canal 7 TV por el que por la noche en horario de 1 a 7 horas puede poner un programa llamado "TV Chat" en la emisión televisiva de contenido erótico y que permite que los televidentes escriban sms cuyo contenido aparece en la parte inferior de la pantalla. El texto del sms enviado y que no se pública al no pasar el filtro de seguridad de la empresa es "TV mañana salida sólo real NUM000 yo tía para estable seria separada NUM000 no tontos". El día 24 de abril de 2006 hacia las 6:19 horas, envía telefónicamente otro sms que aparece en receptos de televisión con ocasión de la señal emitida por Canal 7 TV y cuyo texto es "TV mañana salida solo real, m50ew8086 yo tia para estable seria separado no tontos". Con fecha 27 de abril de 2006, sobre las 1:05 remite telefónicamente el mensaje que es emitido televisivamente del tenor siguiente: TV novata 20 años para amistad mj03980tm seriedad y lo que surja". Este mensaje que reitera y que es emitido a las 1:06 horas.

Que Mónica es la titular del teléfono 650-398-086 y con ocasión de tales mensajes recibía llamadas. La anterior y Julián esta separado judicialmente en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº1 de San Lorenzo del Escorial."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Julián del delito de injurias de que venia acusado y con declaración de oficio de las costas a este respecto, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Julián como autor de una falta de vejación leve del art. 620.2 del C. Penal a la pena de 8 días de localización permanente con prohibición de aproximarse a Mónica así como a su domicilio y centro de trabajo y la de comunicar con ella por tiempo de seis meses, y que la indemnice en la cantidad de 2000 euros y al pago de costas a este respecto, incluidas las de la acusación privada."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Julián que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, adhiriéndose al recurso Dña Mónica .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 10 de Julio de 2008.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2007 se alza la representación procesal de Julián por entender que dicha sentencia habría incurrido en un error en la valoración de la prueba y habría vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Asimismo la representación procesal de Mónica interpone recurso de apelación por entender igualmente que se habría incurrido en un error en la valoración de la prueba, así como que los hechos constituirían un delito de injurias por el que debiera ser condenado el acusado.

SEGUNDO.- Entrando, en primer lugar, en el examen del recurso que interpone el acusado, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No obstante lo anterior, la lectura del acta del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de falta de vejaciones en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado. El testimonio de la víctima se ve corroborado por la declaración de los guardias civiles que depusieron en el acto del juicio, los cuales manifiestan haber confirmado que el móvil desde el que se enviaron los mensajes era el del acusado.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

TERCERO.- Respecto del recurso interpuesto por Mónica en el que se plantea la indebida absolución en la sentencia del delito de injurias por el que venía siendo acusado Julián , entiende este Tribunal, que al ser la sentencia de la instancia absolutoria en lo que se refiere al delito de injurias y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba, con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada. Así, desde la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, viene sosteniendo el Tribunal Constitucional que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02, de 28 de octubre, 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio, señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (STC 199/93 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales). Lo que es predicable igualmente para el Ministerio Fiscal

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve al acusado del delito de injurias por falta de acreditación de los hechos. Y resolver en la forma que solicita la Acusación particular sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre la acción realizada por el acusado. Esto necesariamente significa realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

Pero además, tiene razón el Juzgador a quo al señalar que no existe prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia respecto del delito o la falta de injurias habiendo procedido a valorar la prueba ante el realizada de forma razonable, coherente y lógica, al entender que, el acusado no se dirigió personalmente de manera injuriosa a Mónica , así como que, de acuerdo con lo manifestado desde el primer momento por el acusado, el ánimo que le guió no fue el de injuriarla, sino el de divertirse con sus amigos, ánimo este último que ya se criminaliza en la sentencia por la condena al acusado por la falta de vejaciones. En su caso, los hechos deberían haberse calificado de otro modo, pero no cabe su calificación como injurias.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián y Mónica , contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el Juicio Oral nº 331/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.