Sentencia Penal Nº 946/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 427/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0007681

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 427/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 613/2009

Apelante: D. /Dña. Gabino y D. /Dña. José

Procurador D. /Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA y Procurador D. /Dña. MARIA JOSE RUIPEREZ PALOMINO

Letrado D. /Dña. JESUS MARIA ANDUJAR URRUTIA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 946/2015

Ilmas Magistradas de la Sección 7ª

Don Francisco José Goyena Salgado

Doña María Teresa García Quesada.

Don Juan Antonio Toro Peña.

En Madrid a treinta de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación penal 427/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Alcala de Henares, en el procedimiento abreviado 613/2009, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelantes Gabino , representado por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Ochoa y José , representado por la Procuradora Doña María José Ruiperez Palomino y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares se dictó en fecha 16 de diciembre de 2014, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes 'Sobre las 125,35 horas del día 18 de octubre de 2008, D. Gabino y D. José , mayores de edad y sin antecedentes penales computables puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, treparon por una valla de la empresa Fundaciones Ardoz S.L., sita en la antigua carretera de Mejorada del Campo a San Fernando de Henares con el fin de tomar de allí efectos de metal, no logrando su propósito al ser sorprendidos por Agentes de la Policía Local de Mejorada del Campo.- La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a D. Gabino o a D. José , hallándose paralizado el mismo desde el 15 de octubre de 2009, fecha de la diligencia de remisión de la causa l Juzgado de lo Penal, hasta el Auto de admisión de pruebas de 3 de julio de 2012, habiendo transcurrido más de cinco años desde los hechos y suponiendo tales circunstancias un perjuicio personal para ellos, que se han visto sometidos a la condición de imputados y acusados más tiempo del razonablemente necesario.'

El Fallo de la sentencia, es 'Que debo condenar y condeno a D. Gabino y a D. José como responsables penalmente en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238, núm 1 º, 240 y 16 preceptos todos ellos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena a cada uno de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, todo ello con su condena al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Ubaldo Cesar Boyano Adanez en nombre y representación de Gabino y José , considera la existencia de prescripción; infracción de ley respecto a la pena impuesta. El Ministerio Fiscal se opone respecto al recurso interpuesto, solicita la confirmación de la sentencia.

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 14 de abril de 2015 como consecuencia de la designación de la Sección Séptima, se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON Juan Antonio Toro Peña que resuelve la presente, donde no solicita la celebración de vista oral.

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador Don Ubaldo Cesar Boyano Adanez en nombre y representación de Gabino y José , considera la existencia de prescripción; infracción de ley respecto a la pena impuesta. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia

En cuanto a la prescripción alegada La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos. Su fundamento radica en consideraciones de estricta Justicia material.

Es una institución que tiene una naturaleza jurídica material y su fundamento se encuentra en la necesidad de la pena, tratándose de una renuncia del Estado -y no de los particulares- al ejercicio del ius puniendi, por lo que ha de regirse por los principios de seguridad jurídica, retroactividad de las normas más favorables e interpretación restrictiva de las perjudiciales, siendo su aplicación de vital transcendencia para el imputado o acusado, pues su estimación supone la absolución de éste.

STC 20 febrero de 2008 'Caso de los Albertos ', provoca Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 16 diciembre de 2008 en relación a determinación correcta de la declaración en sentencia de la prescripción del delito.

El Acuerdo no jurisdiccional, de 26 de octubre de 2010, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dice: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

El legislador en el artículo 132 pretende realizar una unión de las doctrinas del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, para lo cual se debe de dictar resolución motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

La STS 905/2004, de 12 de julio , que sostendría que el procedimiento debe entenderse dirigido contra el culpable desde que el órgano jurisdiccional manda proceder contra el presunto autor, acordando la incoación de un proceso penal y la práctica de diligencias- no constituye tal novedad, lo que les lleva a considerar inadmisibles, en tanto que extemporáneas, todas las alegaciones formuladas con tal motivo. Sobre este extremo nos extenderemos más adelante, al examinar la interpretación dada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al art. 114 del Código Penal de 1973 ( art. 132.2 del Código penal vigente) ( STC 20 febrero 2008 ).

Ocasiona el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 10 de junio de 2008. Se cambia este criterio en el que los órganos judiciales negaron la prescripción del delito se refiere a la afirmación de que la misma interrumpió su plazo con el Auto de incoación de diligencias previas. Esta consideración, a juicio del recurrente, supone extender el art. 114 del Código penal anterior 'más allá de su tenor literal y, sobre todo, de sus bases axiológicas', porque no puede entenderse que dicho Auto 'dirija el procedimiento contra el culpable' por su falta de contenido material y de fundamentación jurídica.

Para la respuesta a esta última alegación hemos de recordar que el análisis constitucional de las decisiones que niegan la prescripción de un delito se rige por los parámetros propios del derecho a una tutela judicial efectiva, reforzada, en su caso, cuando lo que esté en juego sea una pena privativa de libertad, por la implicación del derecho a la libertad ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7). Este análisis se concreta, en primer lugar, en cuanto análisis de que se ha dispensado una tutela efectiva, en comprobar que la resolución impugnada esté motivada y sustentada 'en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente' (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 ; 63/2005, de 14 de marzo , FJ 3).

Habrá de comprobarse además, en segundo lugar, que la decisión judicial sea 'conforme' con el derecho a la libertad ( STC 24/2005, de 14 de febrero , FJ 3), 'compatible' con él ( STC 196/2005, de 18 de julio , FJ 4): que exprese o trasluzca 'una argumentación axiológica que sea respetuosa' con su contenido ( SSTC 63/2005, FJ 3 ; 34/2008, de 25 de febrero , FJ 3), lo que en materia de prescripción del delito comporta que 'sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución' ( SSTC 63/2001, FJ 7 ; 11/2004, de 12 de febrero, FJ 2 ; 63/2005 , FJ 4). Tales fines se relacionan con la evitación de la inseguridad que para los ciudadanos supone la latencia de la amenaza penal y con la provisión de una actuación penal 'seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención especial que se le atribuyen' ( STC 63/2005 , FJ 4). La aplicación de este canon a las Sentencias recurridas comporta la desestimación de la queja. La Sentencia del Tribunal Supremo explica que 'según la interpretación del artículo 132.2 del Código penal que viene realizando la última línea jurisprudencial de esta Sala', 'la resolución judicial que acuerda incoar diligencias previas interrumpe la prescripción ya que lo relevante es la existencia de una resolución judicial que reviste la forma de Auto, en cuanto que tiene antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y parte dispositiva y contra el mismo cabe el recurso de reforma.

Este Auto contiene la decisión judicial de investigar el hecho y perfilar la participación del denunciado o querellado', sin 'que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos' (FD 10.8). Resulta así notorio que no concurre no ya falta de motivación, error fáctico o ausencia de norma, sino tampoco irrazonabilidad manifiesta en la catalogación de un Auto de incoación de diligencias previas consecuente con una querella como acto de dirección del procedimiento contra el querellado, máxime si se tiene en cuenta, con cita de nuevo de la STC 63/2001 , que la norma aplicada 'no especifica la calidad ni la intensidad' de la conexión requerida 'entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción ' (FJ 9). Y constatamos también que esta interpretación del inciso 'desde que el procedimiento se dirija contra el culpable' ( art. 114 del Código penal anterior) y la subsunción del citado Auto en el mismo no desconocen las finalidades de la institución de la prescripción de preservación de la seguridad y de las funciones de la sanción penal, a la vista de que se trata de una decisión judicial formalizada y específica que tiene por contenido la investigación penal solicitada ( STC 27 octubre 2008 ) ( STC 10 noviembre 2008 ).

En efecto, el art. 132.2 del Código penal (CP ) dispone que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' y es doctrina de este Tribunal que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario un 'acto de interposición judicial' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 c) o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5).' ( STC 147/2009, de 15 de junio , FJ 2).

En tal sentido referíamos en la STC 206/2009, de 23 de noviembre , FJ 2, que 'la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo.' Refiriendo en el mismo fundamento, con transcripción de la STC 195/2009, de 28 de septiembre , FJ 2, citando la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10, que por ello, 'la expresión '(la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable' ( art. 132.2 CP ) no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez'. Concluyendo a continuación que 'la exégesis del citado precepto que, frente a la acabada de mencionar, considera interrumpida la prescripción con la presentación de denuncia o querella, sin necesidad de ningún acto de interposición judicial, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad.'. Además 'la referida interpretación aparece absolutamente desvinculada del fundamento de la prescripción en la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, puesto que -en el actual estado de la legislación- dicho ejercicio sólo puede ser realizado por los órganos judiciales' ( STC 147/2009, de 15 de junio , FJ 2 ; 195/2009, de 28 de septiembre , FJ 3 , y STC 206/2009, de 23 de noviembre , FJ 2, 15 Noviembre 2010 ).

En el presente caso, alega la parte recurrente, dos cuestiones, una que planteada ante el Ilmo Sr Magistrado Juez de lo Penal, no se lo resuelve en la sentencia, cuyo hecho debió de ser objeto de aclaración ante el indicado Magistrado, y la segunda, que se le resuelva en esta Audiencia Provincial, y respecto a esta segunda cuestión, es evidente que se remite el procedimiento por el Juzgado de Instrucción con fecha 15 de octubre de 2009 (folio 106 del procedimiento) y con fecha 3 de julio de 2012 (folio 111 del procedimiento), se admiten a trámite las pruebas propuestas ante el Juzgado de lo Penal, es decir no ha transcurrido el plazo de tres años, criterio fijado por la Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2012, por lo que procede denegar este motivo del recurso, formulado por Procurador Don Ubaldo Cesar Boyano Adanez en nombre y representación de Gabino y José

SEGUNDO.-En cuanto al segundo motivo de infracción de ley en concreto por indebida aplicación de los artículos 16 , 66.1.2 º y 72 del Código penal .

La pena que establece el Código Penal, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada ( artículo 61 del Código Penal ).

A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( artículo 62 del Código Penal ).

En la aplicación de la pena los Jueces o Tribunales, observarán según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes las siguientes reglas: 2ª, cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

En el presente caso, estamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas, cuya pena está determinada en el artículo 240 del Código Penal , pena de prisión de uno a tres años.

Al ser en grado de tentativa sería la pena inferior es decir pena de prisión de tres meses a doce meses, como no puede ser superior a la mitad es decir estamos entre prisión de tres meses a seis meses, por tanto se les ha impuesto la pena de prisión de cuatro meses y 15 días, por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La parte recurrente indica que no se ha justificado porque no se impone la pena de prisión de tres meses, en vez de la pena impuesta de cuatro meses y 15 días, por lo que tomando en consideración el contenido del artículo 72 del Código Penal , cuando establece que los Jueces o Tribunales en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En el presente caso se evidencia que no está razonada el motivo de imponer prisión de cuatro meses y quince días, en vez de la pena mínima que es de prisión de tres meses, tomando en consideración el hecho contrastado de que es un supuesto ocurrido en el año 2008, procede imponer la pena de prisión de tres meses, por ser la mínima de aplicación en este hecho concreto, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ubaldo Cesar Boyano Adanez en nombre y representación de Gabino y José , en el sentido de establecer a los condenados la pena de prisión de tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y en ejecución de esta sentencia se podrá sustituir o suspender.

TERCERO.-En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ubaldo Cesar Boyano Adanez en nombre y representación de Gabino y José en el sentido de REVOCARla condena de Gabino y José , la pena impuesta que se fija en PRISION DE TRES MESES con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, para cada uno de los condenados, manteniendo el resto de la sentencia dictada con fecha 16 de diciembre de 2014, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Alcala de Henares en el procedimiento oral número 613/2009 todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D Juan Antonio Toro Peña, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.