Sentencia Penal Nº 948/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo de Apelación nº 62/10 RP

Juzgado Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 386/08

SENTENCIA NÚMERO 948/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Don JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diez

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 386/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid y seguido por delito de robo con fuerza, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado la Procuradora Sra. Hidalgo Monsalve en representación de Cornelio y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 18 de diciembre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "...El acusado Cornelio ,de nacionalidad ucraniana , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22,25 horas del día 1 de octubre de 2007 se dirigió a la vivienda propiedad de Isidro y familia sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Collado- Víllalba y tras llamar a la puerta y serle abierta por un menor, penetró en su interior e intentó subir por las escaleras bajo el pretexto de que lo habían mandado e iba a dormir; tras ser requerido en plurales veces por los ocupantes de la vivienda, abandonó la misma; diez minutos más tarde intentó nuevamente entrar en la casa saltando la valla del garaje...."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "...Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Cornelio de delito de robo en casa habitada del que se le acusaba con todo tipo de pronunciamientos a su favor.

Se declaran de oficio las costas causadas..."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia el Ministerio Fiscal, formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por la Procuradora Sra. Hidalgo Monsalve en representación de Cornelio .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 9/9/10.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal al entender que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia son constitutivos de un delito de un intento de robo en casa habitada y subsidiariamente, entiende que se debió condenar por un delito de allanamiento de morada del art. 201.1 del Código Penal ya que si el tribunal entendió que no había quedado acreditada la intención de enriquecimiento injusto, sí que quedó acreditada que el acusado permaneció en la vivienda sin que los moradores le autorizasen a ello. Entiende el Ministerio Fiscal que no se vulnera el principio acusatorio puesto que el delito de robo en casa habitada y el delito de allanamiento de morada son homogéneos. Por lo que solicita la nulidad de la sentencia, y que se devuelva el procedimiento para el juzgador dicte otra condenando a Cornelio como autor de un delito de allanamiento de morada a la pena de un año de prisión más accesorias y costas.

SEGUNDO.- Es cierto que el Tribunal Supremo ha abordado el tema de la homogeneidad entre estos delitos, entendiendo que el cambio introducido en la sentencia de instancia respecto a los términos de la acusación que era por delito de robo en casa habitada, no supone la vulneración del principio acusatorio, dado que la condena por un delito de allanamiento de morada recae por un delito menos grave y que entiende homogéneo con el subtipo agravado del robo con fuerza, ya que considera que ambos protegen la inviolabilidad del domicilio (STS de 23-3-2000 ).

También tiene declaro el Tribunal Supremo que "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia" (STS de 20-5-2002 ).

Las sentencias citadas por el apelado en su escrito de impugnación del TS 479/2003 y 1634/2001 y 580/2003 no mantienen como dice el mismo que el delito de allanamiento de morada y el de robo en casa habitada no sean homogéneos, sino que hacen referencia a que el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del Código Penal se han considerado compatibles, atendiendo a lo distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento-, ponderando el "plus" de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorando también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se haya previsto en el Código Penal de 1995 para el robo con fuerza en las cosas en el art. 241 y no para el robo con violencia e intimidación. Mantienen estas sentencias, que es posible la calificación del robo con violencia y allanamiento de morada en concurso, puesto que el robo con violencia no tiene una agravante de producirse en la morada de la persona como ocurre en el robo con fuerza.

No obstante, entiende esta Sala de apelación que no se han acreditado todos los elementos típicos del delito de allanamiento de morada.

Así, la STS de 17 de noviembre de 2000 indica que "el delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su artículo 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.

Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988 , y recoge la de 9 de febrero de 1990 , una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el párrafo 1º del artículo 490 del Código Penal de 1973 , antecedente del actual art. 202 , el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1987 , para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, «sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto».

La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990 , mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido."

Pues bien en el presente caso no se ha acreditado ese deseo de entrar en una morada ajena contra la voluntad del morador y ello por lo siguiente. En el acto del juicio oral testificaron tanto el cabeza de familia, como su hijo. El Sr. Isidro manifestó que su hijo pequeño le dijo que habían llamado a la puerta y que había un señor en la casa. Manifestó el testigo que salio a la entrada y allí había estaba el acusado, quien le dijo que venía a dormir allí, que le habían mandado allí. El testigo le dijo que esa era una casa particular, que no era la Cruz Roja, ni un sitio oficial en el que le pudieran dar alojamiento, que fuera a la Cruz Roja o a la asistente social que él no le podía ayudar. Su hijo Juan Carlos, vino a corroborar que fue su hermano pequeño quien le abrió la puerta tras llamar éste al timbre y que" se coló", que decía que iba a dormir.

Los testigos reconocieron que ni estuvo agresivo ni violento y que tan solo repetía que iba a dormir allí, que le habían mandado y que no se llevó nada de la vivienda, que tras hablar y decirle que si no salía llamaría a la Guardia Civil, salió de la casa.

En esta actuación no se aprecia el elemento subjetivo de entrar en casa ajena sin el consentimiento del morador, ya que llamó a la puerta y cruzó el umbral, "se coló" dijo Juan Carlos, marchándose del lugar al decirle el Sr. Isidro que era una casa particular. Por lo que no se aprecia intención de violentar la privacidad de los moradores. En cuanto a la segunda acción narrada por los testigos, el Sr. Isidro dijo que a los cinco minutos su hijo le dijo que estaba en la puerta del garaje, intentando subir. Juan Carlos por su parte manifestó que a los diez minutos el acusado intentó volver a entrar en la casa saltando la valla del garaje. Ambos manifestaron que dicha valla tiene escasos dos metros de alta. Uno de los agentes intervinientes manifestó que la familia le narró que había intentado saltar la valla y el otro que había saltado la valla, coincidiendo ambos en que al llegar el acusado estaba fuera del jardín, en las inmediaciones de la casa.

Por lo tanto, de este segundo acercamiento tampoco se puede sacar la conclusión de que pretendiera volver a entrar en la vivienda pues estaba fuera de la casa, no volviendo a entrar en la misma, existiendo duda sobre si llegó a saltar la valla o no, pues de la narración de los testigos parece deducirse que estaba en las inmediaciones de la puerta del garaje, en la valla del chalet, no habiendo quedado claro si llegó a saltar los dos metros de valla, ni se llegó a entrar en el jardín.

Cabe citar varias sentencias de las Audiencias Provinciales que no consideran que un jardín pueda tener la consideración de morada, por ejemplo, el AAP Madrid Secc. 15ª, 4128/2009, de 16 de marzo, que se refiere al jardín de un chalet, el AAP Murcia, Secc. 5ª, 607/2008, de 6 de noviembre , que se refiere a "una terraza o jardín que en modo alguno estaba exenta de miradas ajenas en lo que se refiere a las conductas que podían desarrollarse en su interior", por lo que "difícilmente puede atribuirse la condición de morada a ese espacio, terraza o jardín , que, a tenor de lo expuesto, no puede entenderse destinado a desarrollar la vida íntima familiar", el AAP Barcelona, Secc 6ª, 8103/2007, de 7 de diciembre, la SAP Lugo, Secc.2ª, 1169/2007, de 4 de diciembre o el AAP Jaén, Secc. 3ª, 302/2004, de 15 de julio . En este mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 6ª, S 25-6-2009, nº 666/2009, rec. 64/2009 . Pte: Arévalo Lassa, José Ignacio.

En definitiva en modo alguno han quedado acreditados los elementos típicos del delito de allanamiento, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, dictada en Procedimiento Abreviado 386/08 , de fecha 18 de diciembre de 2009, resolución que CONFIRMAMOS íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de veinte de septiembre de dos mil diez, de lo que doy fe.