Sentencia Penal Nº 948/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 54/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº31 de Barcelona D.P. nº 445/2012

Rollo de Sala nº 54/2012

SENTENCIA Nº 948

Ilmos Sres. Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª.MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como DP 445/2012 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº31 de Barcelona , Rollo de Sala nº 54/2012, sobre dos delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso contra Jose María , sin antecedentes penales computables, de nacionalidad venezolana sin autorización para residir en España ,en prisión provisional por la presente causa desde el 28 de marzo de 2012 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lorena Moreno Rueda y asistido del Letrado D.Jordi Palomino Gómez , siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrado Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrado Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de octubre de 2012 se celebró el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 445/2012 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona seguido contra D. Jose María , que tuvo entrada en este Tribunal el día 12 de junio de 2012 habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales. Abierto el Juicio Oral, se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o su práctica fuera imposible.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del Código Penal con un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1-2 y 3 del Código Penal , así como una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del Código Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Jose María , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal solicitando la imposición de una pena por cada uno de los dos delitos de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia la pena de seis años de prisión y por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa a razón de 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y costas. Debiendo el acusado indemnizar a Cirilo en la cantidad de 150 euros por las lesiones y a éste y a Felisa en la cantidad de 1670 euros por el dinero sustraído.

Tras el juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales considerando que la actuación de su patrocinado no es constitutiva de ningún ilícito penal, por lo que no existiendo delito no cabe participación ni responsabilidad por parte del acusado.

Tras el juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Ha quedado probado que sobre las 7 horas del día 26 de enero de 2012, tres individuos puestos de común acuerdo, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se introdujeron en la escalera del inmueble sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 de Barcelona, en el que residían Don. Cirilo junto con su esposa Doña. Felisa y el hijo menor de ambos de aproximadamente siete años de edad .

Cuando el Sr. Cirilo bajaba las escaleras de su domicilio, sito en el piso NUM006 , al piso NUM007 , tres individuos lo agredieron con un palo tipo bate de beísbol lo que le produjo un estado de semiinconsciencia, subiendo seguidamente al domicilio del mismo al que entraron al extraerle al mismo del bolsillo las llaves de su domicilio entrando en el mismo con el Sr. Cirilo , al que tiraron al suelo, le taparon la boca y maniataron de pies y manos.

Al mismo tiempo la Sra. Felisa que estaba esperando a su marido se encontró en el interior del domicilio esta situación y a los tres agresores , siendo agarrada por uno de ellos exigiéndole que le entregase dinero y joyas, a la vez que golpeaban al Sr. Cirilo , registrando todos las estancias de la casa en busca de cosas de valor, apareciendo uno de los agresores en un determinado momento con un cuchillo de grandes dimensiones amenazando a la Sra. Felisa con cortar los dedos a su marido si no les entregaba el dinero por lo que les dieron una cantidad de dinero que no se ha acreditado cuantitativamente así como dos anillos.

Antes de abandonar el domicilio, los tres individuos, ataron fuertemente los pies y las manos de la Sra. Felisa con cordones, y a continuación abandonaron la vivienda, tras lo cual el hijo del matrimonio desató a la Sra. Felisa y ésta a su vez a su marido el Sr. Cirilo .

Como consecuencia de estos hechos Don. Cirilo sufrió contusión craneal para cuya curación precisó asistencia facultativa, siendo el tiempo de duración de las lesiones de cinco días no impeditivos.

No ha quedado acreditado que el acusado Jose María ,mayor de edad, sin antecedentes penales computables, venezolano sin autorización para residir en España ,en prisión provisional por estos hechos desde el 28 de marzo de 2012 realizase los hechos por los que venia siendo imputado de común de acuerdo con otros dos individuos que no han podido ser identificados o localizados y a quienes no se juzga en el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la fundamentación del examen de la prueba practicada apuntar los delitos por los que se acusa a Jose María .

Respecto del delito de robo con violencia en las personas en casa habitada y con uso de medios peligrosos, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en el caso de autos concurren todos los elementos configuradores del tipo de dicho delitos como son: a) sustracción de cosas muebles ajenas; b) empleo de violencia en las personas para conseguirlas; c) ánimo de lucro.

Se produce el apoderamiento de bienes muebles de valor económico, de ajena pertenencia, con ánimo de apropiárselos y así reiterada jurisprudencia declara que el especial "animus" apropiativo se encuentra implícito en este tipo de delitos, en tanto no conste lo contrario.

El empleo de la violencia o intimidación viene determinado por la forma de realización del hecho. El acto violento configura el hecho como delito de robo cualquiera que sea el momento del "iter" sustractivo en que se produce, siempre que la obtención del objeto y la realización de la violencia o intimidación se produzcan sin solución de continuidad, sin que entre uno y otro medie un lapso de tiempo y espacio suficiente para atribuir autonomía propia a cada uno de estos actos, de forma que puedan ser considerados en un acto unitario (Stas. del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1996, de 3 de marzo de 1999 y de 20 de septiembre de 1999, entre otras).

La violencia ha sido definida por el Tribunal supremo (Sta. de 30 de enero de 1999 ), como el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido (Sta. del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999), como toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión.

Respecto al delito de detención ilegal , la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal , o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la victima como el robo con intimidación.

La STS nº372/2003 de 14 de marzo señala que es cuestión siempre controvertida , el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima , y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición , en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad , analizando los parámetros de necesidad o de desbordamiento y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar , los autores del atraco a sus víctimas en estado de inmovilización La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01- 2003 según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación jurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas ;y en el caso contrario , ante un concurso de delitos.Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo , que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes , sin sustantividad propia penal , que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

En cuanto a la diferenciación entre el delito y la falta de lesiones, si la lesión requiere objetivamente más de una asistencia facultativa para su sanidad, el hecho constituirá delito de lesiones, pero si no requirió más que la primera la subsunción en el art. 617.1 CP es incuestionable ( STS 77/2009 de 5 de febrero )

SEGUNDO.- En orden a determinar si el acusado Jose María es autor de los delitos y la falta por los que viene siendo acusado, contamos con la existencia de dos versiones contradictorias , la del mismo y la de los dos testigos , victimas de los hechos, Don. Cirilo y su esposa Doña. Felisa y el imparcial estudio de la referidas declaraciones así como de la documental obrante en autos, nos lleva a la convicción de que existen dudas mas que razonables para considerar -con plena fiabilidad - al acusado como autor de los referidos delitos y falta , lo que conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos aboca a un veredicto absolutorio en aplicación de la doctrina " in dubio pro reo " reiterada por nuestra jurisprudencia en la STC 13/87 , 55/88 , 14/91 , y STS de 3.10.97 , 27.10.99 y 3.3.00 .

Necesario es recordar en este punto que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito se le presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional- art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales pues comporta, a su vez, la carga de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Sólo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia , como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo .

Tal material probatorio puede consistir tanto en pruebas testificales -y de hecho la declaración de las supuestas víctimas así lo son- como documentales , periciales o de cualquier otra naturaleza.

El acusado en acto de juicio igual que declaró en instrucción alega no saber nada de los hechos por los que viene siendo acusado aunque no puede justificar donde estaba el día en que acaecieron los mismos.

Sin embargo, refiere conocer a la esposa de una persona reconocida fotográficamente por la Sra. Felisa como otro de los individuos que realizaron los hechos denunciados, pero tratándose de una persona que no esta acusada ese conocimiento de la misma por el acusado carece de eficacia incriminatoria para este último.

Por su parte, tanto el Sr. Cirilo como la Sra. Felisa coinciden en que los hechos acaecen sobre las 7 horas del día 26 de enero de 2012, cuando tres individuos , se introdujeron en la escalera del inmueble sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 de Barcelona donde residen los testigos con el hijo de ambos de aproximadamente siete años de edad .

El Sr. Cirilo mantiene en el acto del juicio la versión dada en un primer momento de como cuando bajaba al piso NUM007 del inmueble tres individuos lo agredieron con un palo tipo bate de beísbol lo que le produjo un estado de semiinconsciencia tras lo que le subieron al domicilio del mismo al que entraron con las llaves que le extrajeron del bolsillo al Sr. Cirilo , al que tiraron al suelo, donde le taparon la boca y maniataron de pies y manos , dándole golpes a la vez que le decían a su esposa "danos el dinero o le cortamos los dedos a tu marido" , hechos -los descritos como ocurridos en el interior de la vivienda- corroborados por el testimonio de la esposa la Sra. Felisa .

Por su parte, la Sra. Felisa declaró que estaba esperando a su marido y se encontró en el interior del domicilio esta situación y a los tres agresores, siendo agarrada por uno de ellos, exigiendo los individuos que les entregase dinero y joyas a la vez que golpeaban al Sr. Cirilo , registrando todos las estancias de la casa , apareciendo uno de los agresores en un determinado momento con un cuchillo de grandes dimensiones amenazando a la declarante con cortar los dedos a su marido si no les entregaba el dinero.

Como consecuencia de estos hechos Don. Cirilo sufrió contusión craneal para cuya curación precisó asistencia facultativa, siendo el tiempo de duración de las lesiones de cinco días no impeditivos, lo que ha quedado acreditado con el parte de urgencias , obrante a folio 99 y el informe médico forense de sanidad obrante a folio 172, lesiones compatibles con las lesiones referidas como recibidas .

Antes de abandonar el domicilio, ambos testigos coinciden , tanto en instrucción como en acto de juicio ,que los tres individuos , ataron fuertemente los pies y las manos de la Sra. Felisa con cordones, y a continuación abandonaron la vivienda, tras lo cual el hijo del matrimonio desató a la Sra. Felisa y ésta a su vez a su marido el Sr. Cirilo .

Sin embargo , no existe prueba incriminatoria de cargo con entidad suficiente respecto de la autoría por el acusado de los hechos por los que viene siendo acusado.

Debiéndose partir con carácter previo que cuando la testifical de la víctima es la única prueba nuclear acusatoria, respecto a la valoración de la declaración de la misma debemos establecer que reiteradamente la jurisprudencia exige ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 ) una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Para ello las pautas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo son las siguientes ( Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , entre otras):

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2.- Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedad ni contradicciones. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1997 y 30 de enero de 1999 ).Los requisitos expuestos concurren en el supuesto enjuiciado ofreciendo el testimonio de la perjudicada plena credibilidad y verosimilitud, habiendo mantenido en todo tiempo y en su núcleo esencial la misma versión de los hechos sin rectificación alguna.

La testifical del Sr. Cirilo y la Sra. Lucrecia incurren en contradicciones y ambigüedades, que son relevantes a la hora de considerar acreditado el reconocimiento del acusado como autor de los hechos objeto de enjuiciamiento, y por lo tanto no quedando desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado, siendo destacables las siguientes:

a/-El Sr. Cirilo , pese a reconocer en acto de juicio que vio a los tres individuos de frente, que uno llevaba gafas, el otro un gorro y un tercero la cara abierta ,refirió que sólo podía reconocer a uno aunque a o largo de su declaración en juicio refirió de forma ambigua " ahora no se , no te podría ..." no habiendo reconocido en ningún momento al acusado.

Pese a la descripción detallada que da en instrucción de los tres individuos, obrante a folio 8 y 9 coincidente con la dada por su esposa la Sra. Felisa también ante la policía, obrante a folio 12 y 13, a preguntas de la defensa aclaró que dicha descripción es porque estuvo hablando con su esposa refiriendo a renglón seguido que " porque dentro uno o un par se sacaron la capucha" , entendiéndose que porque se lo había referido su esposa sin embargo ésta en su declaración en juicio refirió que ninguno de los tres individuos se quitó la braga que portaban.

La Sra. Felisa , da igual descripción que su marido, sin embargo reconoce de forma contundente que no se quitaron las bragas ni las capuchas de las sudaderas que portaban, siendo que al acusado lo reconoció por los ojos " achinados" aunque aclara que portaba el pelo corto pues la capucha de la sudadera permitía que algo de la zona se viera.

La descripción dada por los individuos por ambos cónyuges fue:

-Individuo 1:Hombre sudamericano, probablemente boliviano o colombiano, 25-30 años de edad , 1'70-1'80 metros de altura, complexión fuerte, cara redonda, ojos achinados, pelo oscuro corto y que vestía tejanos y sudadera de color gris con capucha.

-Individuo 2:Hombre sudamericano, probablemente boliviano o colombiano, 25-30 años de edad, 1'70-1'80 metros de altura , complexión fuerte , cara redonda , pelo oscuro con patillas largas y con perilla y que vestía tejanos y sudadera de color negro con capucha

.Individuo 3:Hombre sudamericano, probablemente boliviano o colombiano, 25-30 años de edad , más alto que los otros dos , complexión fuerte, cara redonda, pelo corto por los lados y en punta por arriba , con perilla , que vestía tejanos y sudadera de color blanco con capucha.

Es decir, a excepción de la forma de los ojos ningún otro elemento distintivo es usado como elemento por la Sra. Felisa para reconocer al acusado ,pues refiere además que era el más alto de los tres y de la exposición anterior se constata que describe igual de altos a los individuos 1 y 2.

Por otra parte ,la esposa es la única de las dos víctimas que afirma que reconoce al acusado como autor de los hechos, concretamente el individuo descrito como número uno.

b/Tampoco el Sr. Cirilo es coincidente respecto de los objetos con los que fue golpeado , pues en juicio además del palo como un bate de beísbol hace referencia a una pistola que en instrucción nunca mencionó y sin que ante la contradicción , puesta de manifiesto por la defensa en el acto de juicio oral, el testigo diera una explicación coherente refiriendo "lo que dije en aquel momento ahora ya ...., ahora mismo ni me acuerdo" , sin embargo se ha de apuntar que en instrucción , mas cercano en el tiempo a la fecha de los hechos , nunca mencionó la existencia de la pistola.

Por su parte la Sra. Felisa en acto de juicio refirió que los individuos portaban pistolas, introduciéndose en el acto la contradicción con las manifestaciones vertidas por la testigo en su primera declaración ante la policía ,del día 26 de enero de 2012 , obrante a folio 12 y 13, en que ninguna referencia efectúa a que los tres individuos portasen pistolas , pero si lo refiere en una segunda declaración ante la policía , el 7 de marzo de 2012 , obrante a folios 55 y 56 ,a lo que la explicación resulta inverosímil para el Tribunal pues la presencia del menor en su primera declaración en nada impedía que hiciese mención a las pistolas dado que el menor había presenciado los hechos .

Consecuentemente no ha resultado debidamente acreditada que los tres individuos portasen pistolas.

c/-Por último , respecto al dinero sustraído afirma en acto de juicio que fueron 2.500€ cuando ante la policía refirió 1800€, cantidad tampoco coincidente con la referida por su esposa.

La Sra. Felisa , respecto al dinero sustraído refiere 170€ de un monedero y 1500€ de un bolsillo destinado al pago del alquiler ante la policía y sin embargo en acto de juicio refiere además de los 170€ la cantidad de 1800€.

Sin embargo ,este disyuntiva , es irrelevante a efectos de la autoría pero si respecto a la fiabilidad de la contundencia de las manifestaciones vertidas por las víctimas hace que se considere que los individuos se llevasen una cantidad de dinero que no ha quedado debidamente cuantificado concretamente y dos anillos .

De lo expuesto, la Sala llega a la convicción de la falta de precisión y dudas que se plantean a las victimas dado la vivencia traumática que sufrieron, pero esa falta de precisión hace que el reconocimiento del autor resulte insuficiente y dubitativo, pues atendiendo al conjunto de contradicciones expuestas hace que también se tome con la debida precaución el reconocimiento efectuado por la Sra. Felisa , basándose exclusivamente en un solo extremo, los ojos , es más , las características de los mismos , "achinados " pero no otras características , extremo en el que la victima también baso su afirmación en el acta de reconocimiento en rueda , obrante folio 166, en la cual se manifiesta "Que reconoce al situado en segundo lugar sobre todo por la zona de los ojos que eran la única zona de la cara que se veía " .

La fragilidad de este reconocimiento no es reforzada por el Sr. Cirilo pues pese a que reconoció haberse encontrando con los tres individuos en la escalera donde fue atacado fue de una forma fugaz afirmando no poder reconocer al acusado como uno de estos individuos con plena fiabilidad pues la descripción es por haber hablado con su esposa, por lo que se plantea la duda de si ambos coincidían con la descripción o fue la esposa quien se los describió al marido el cual, como el mismo reconoció , que quedo tras el golpe recibido en la escalera seminconsciente y de que en el domicilio le pusieron boca abajo, no reconociendo individualmente al acusado como uno de estos individuos..

Por todo ello de la prueba practicada en el juicio oral y de su estudio y valoración conjunta , debe concluirse que en sí mismos los hechos que se han considerado acreditados no son constitutivos del delito de lesiones que se imputa al acusado, habida cuenta la falta de pruebas suficientes que permitan declarar que concurren los elementos objetivos y subjetivos del citado tipo penal como se ha razonado , dada la falta de prueba sólida y la ausencia de otras pruebas indiciarias no contradictorias y firmes que confirmaran la imputación formulada.

TERCERO. - La ausencia de medios de prueba referida a la autoría del acusado de los delitos por los que venia siendo acusado obliga a que, acorde con el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia, y el principio "in dubio pro reo", haya de dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto de Jose María y consecuentemente habida cuenta del carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en el fundamento de derecho precedente huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivado de aquél

CUARTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en que el imputado es absuelto, han de declararse las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose María de los dos delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso y una falta de lesiones por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Póngase inmediatamente en libertad al procesado absuelto.

Notifíquese esta sentencia al procesado, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos