Sentencia Penal Nº 948/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 15/2016 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
SUMARIO 15/2016
PROCEDENCIA :SUMARIO 1/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº
Ilmos. Magistrados;
Sra. MARIA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
Sr. IGNACIO DE RAMÓN FORS
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa , procedente del Juzgado de Instrucción núm.4 de DIRECCION000 , seguida por un delito
contra la salud pública de sustancias que causan grave a la salud , contra el acusado Pedro Francisco ,
con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1981 , en Barcelona, hijo de Alfredo y Elena , en prisión
provisional desde 27 de febrero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2016 en que se acordó su libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Sra.Lorena Moreno Rueda y asistido por el Letrado Sr. José
Ángel Plaza Escudero ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal Sra. Virginia Sánchez . Ha sido ponente
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas 114/2016 (Sumario 1/2016) dimanantes del Juzgado de Instrucción nº4 de DIRECCION000 seguido contra Pedro Francisco , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 16 de noviembre de 2016, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 inciso 1 del Código Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de Mil euros(1.000€) con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal así como al pago de las costas procesales conforme el art. 123 CP .

Elevó las conclusiones provisionales a definitivas a excepción de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa que interesa se establezca en Dos días de prisión en caso de impago .



TERCERO.- La defensa del acusado en trámite de conclusiones provisionales solicitó su libre absolución al no considerarle autor de delito alguno. Se elevaron a definitivas.



CUARTO. -En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que Pedro Francisco , mayor de edad, nacido en Barcelona, sin antecedentes penales y DNI NUM000 , desde fecha no precisada de comienzos del año 2016 fue objeto de seguimientos e investigación en el domicilio ocupado por el mismo junto con su esposa e hijos , sito en C/ DIRECCION001 número NUM002 NUM003 y NUM004 de DIRECCION000 , por quejas recibidas de que en el mismo se realizaban ventas de estupefacientes.

El día 22 de febrero de 2016, alrededor de las 16:55 horas , el acusado entregó a Nieves una sustancia que contenía principio activo de heroína sin que pudiera determinarse su cuantía yendo la compradora a continuación a consumir la droga en las inmediaciones siendo sorprendida por efectivos del Cuerpo de Mossos d#Esquadra que intervinieron los restos de la referida sustancia que se disponía a inhalar tras el proceso de combustión.

El día 26 de febrero de 2016 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Pedro Francisco sito en C/ DIRECCION001 NUM002 NUM003 y NUM004 de DIRECCION000 hallando e incautándose en la misma: - un fragmento de materia prensada marrón que resultó ser hachís con un peso neto de 51,96 gramos.

-otro fragmento de materia prensada que también resultó ser hachis con un peso neto de 8,35 gramos.

-otro fragmento de materia prensada marrón con un peso neto de 2 gramos que resultó ser hachís.

-una bolsa de plástico conteniendo materia vegetal que resultó ser marihuana/grifa con un peso neto de 0,61 gramos y una pureza de 23,4%.

-Un rollo de papel de celofán y un precinto transparente como los que se utilizar para señalar los paquetes -bolsa de basura azul, siendo el mismo tipo de plástico y el mismo color que la papelina vista tanto el día 18 de febrero de 2016 al copiloto del Suzuki Vitara como a la Sra. Nieves .

-una defensa eléctrica tipo Taser -Una defensa de madera -Un arco -Un spray de autodefensa -Una navaja e grandes dimensiones -Una escopeta tipo carabina -Cuatro teléfonos móviles de lo que tres estaban encendidos con el detenido en el momento de la entrada al domicilio -Un ordenador y un televisor de grandes dimensiones La tenencia de las referidas sustancias era poseída por el acusado con la finalidad de su venta.

No ha quedado acreditado que el resto de objetos provengan del tráfico ilícito de drogas y estupefacientes.

Las sustancias intervenidas alcanzarían en el mercado ilícito un precio total de 337,07€, según la valoración efectuada por el cuerpo de los mossos d#esquadra en base al precio medio de las drogas en el mercado ilícito que lo sitúan en 5,59 euros el gramos en el caso del hachís y 4,72 euros el gramo de marihuana.

No resulta probado que, a la fecha de los hechos, Pedro Francisco fuera consumidor o adicto a ninguna de las sustancias intervenidas, ni que utilizara la venta de las mismas para costearse su propio consumo.

Pedro Francisco permaneció en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27 de febrero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración probatoria y calificación.

En efecto este Tribunal ha contado con medios de prueba suficientes, especialmente, y al respecto de lo acontecido en el periodo a lo largo del día 22 de febrero de 2016 la declaración de Agentes de la Guardia Urbana y del Cuerpo de Mossos D`Esquadra intervinientes, unida a la documental y pericial no impugnada. En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes Policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En esta dirección el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Desde la sentencia Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1998 , se recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente y por ello ( STS.11.04.2011 o 10.10.2005 entre muchas), precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente, en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Por tanto en nuestro caso la Sala analiza que tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim practicadas en juicio oral público y contradictorio es prueba de cargo lícita y válida, de contenido incriminador en cuanto refiere la percepción por los testigos de la acción que la Sentencia declara probada y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En el mes de febrero de 2016 se iniciaron las diligencias de las que dimana el presente procedimiento a causa de diversa información que estaba recibiendo la Unidad de Investigación de DIRECCION000 consistente en una problemática de Seguridad Ciudadana que derivaba del tráfico de drogas, concretamente de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína y heroína, y situaban el punto de venta en C/ DIRECCION001 NUM002 NUM003 y NUM004 de DIRECCION000 , delante de la Escuela primaria del Colegio DIRECCION002 de DIRECCION000 , así se recoge en las diligencias policiales y se ratifica por los agentes que depusieron como testigos en el plenario.

Así el mosso de esquadra núm. NUM005 , instructor del atestado e interviniente en alguna de las vigilancias practicadas al domicilio y en el registro domiciliario confirma las quejas de padres y directora del colegio.

Los domicilios encartados se comunican por una pared entre ellos aunque entran por la puerta de los NUM003 .En los domicilios viven el acusado, su esposa Marta y los cuatro hijos, memores de edad, Anselmo , Paloma , Baldomero y Borja no, constando empadronados en ninguno de ellos tratándose de una vivienda de ocupación. (F. 339) de los que es propietaria Banco de Sabadell( Solvia Developement, S.L.).Asimismo no consta suministro , según gestiones con Endesa , sin embargo la vivienda tiene luz.

El referido agente núm. NUM005 declaró que en las vigilancias constataron como venían numerosos vehículos a la citada calle y se acercaban al portal o a las ventanas de los bajos investigados del número NUM002 de la DIRECCION001 , algunos habitualmente, y como a través de una de las vigilancias en la que tuvieron indicios más fuertes de que se había producido un 'pase' se decidió montar un dispositivo de vigilancia desde la Sala de Calderas del Colegio(desde donde se avistaba la ventana del domicilio y puerta del inmueble) situándose un agente y otros dos agentes en dos esquinas para intentar conseguir pruebas.

Declara el agente como el día 22 de febrero por la tarde vio a una chica, que habitualmente acudía al domicilio del acusado, conduciendo un vehículo Marca Hyundai modelo Santafe , y explicó como vio como entre ella y el acusado se efectuaban un intercambio de una cosa y al ver que la chica se había alejado un poco y tardaba indicó a los agentes que estaban en las esquinas que actuaran, siendo que , como obra en el atestado , uno de los agentes al llegar a la altura de la señora constató que la misma estaba a punto de consumir la sustancia.

El agente mosso d#esquadra núm. NUM006 , que declaró haber participado en vigilancias , explica la actuación realizada el día 22 de febrero de 2016 alrededor de las 16:00 horas , y como él y su compañero el agente núm. NUM007 , que carecían de contacto directo con el domicilio investigado al estar situados en calles adyacentes,fueron alertados por el instructor , que les radiaba las directrices, que una mujer había realizado una compra y que intervinieran, siguiéndola y constatando como la señora a escasos metros del domicilio estaba a punto de consumir.

El agente tanto en diligencias como en acto de juicio refirió que la señora que había seguido le había manifestado que la sustancia era 'caballo' y la había comprado en los bajos segunda y era la misma persona a la que en el reportaje fotográfico se ve realizar un contacto con el acusado en el interior de la entrada del inmueble del domicilio investigado, persona que resultó ser Nieves y la sustancia que se le intervino dio positivo a heroína con un peso bruto aproximado de 0,6 gramos.

A la Sra. Nieves no se la propuso como testigo al acto de juicio por lo que su declaración policial , obrante a f. 135 y 136 y la declaración prestada ante el instructor , obrante a f. 222 no se pueden tomar en consideración, ni ser introducida por la declaración del agente que refirió lo que la Sra. Nieves le había dicho, pero la constatación de que la sustancia que se le intervino era heroína así como el reportaje fotográfico obrante en actuaciones y el testimonio del mosso d#esquadra NUM005 que las realizó avalan la declaración del agente NUM006 de que la Sra. Nieves le refirió haber comprado la heroína en el domicilio del acusado.

Obra en actuaciones el reportaje fotográfico de algunos seguimientos y, concretamente , a f. 22 y 23 se constata la presencia de la conductora del vehículo Hyundai modelo Santa fe , Sra. Nieves .

En diligencias policiales, f. 59 a 61 se recogen las dos visitas realizadas en el mismo día (mañana y tarde) por la Sra. Nieves al domicilio del acusado, y en concreto la diligencia realizada en la segunda(por la tarde) no habiéndose podido realizar la primera por falta de dotación policial según declaró en plenario el instructor.

Respecto a la pericial toxicológica (F 247 y ss.) en relación a la sustancia intervenida el día 22 de febrero a la Sra. Nieves aunque se identifican entre sus principios activos la existencia de 'heroína' no se ha podido cuantificar la misma.

Aun partiendo de que efectivamente las testificales de los agentes actuantes constituyen prueba incriminatoria de entidad suficiente para justificar la existencia de un pase de una sustancia, que contenía el principio activo de heroína, realizado por el acusado a la Sra. Nieves lo que no consta acreditado es que la misma superase la dosis mínima psicoactiva, que en la heroína es de o,66 mg o 0,00066 gr., por lo que, en virtud del principio in dubio pro reo , no constituiría ilícito penal.

Sin embargo , de las numerosas diligencias policiales y seguimientos y tras la prueba orientativa realizada de la sustancia intervenida a la Sra. Nieves y tras otras intervenciones en las que, o por no alertar al acusado o por carencia de dotación policial se impidió la intervención de los compradores, se solicitó al juzgado de Instrucción en funciones de guardia mandamiento judicial de entrada y registro en C/ DIRECCION001 , NUM002 NUM003 NUM004 .

Obra en actuaciones constatación documental de las numerosas diligencias practicadas y reconocidas en plenario por los mossos d#esquadra NUM005 (instructor) , NUM007 y NUM006 , agentes que intervinieron tanto en diligencias de seguimiento como en concreto la de la Sra. Nieves .

En el Acta de entrada y registro (f. 39 a 42 ), levantada en fecha 26 de febrero de 2016, por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se recoge que en el interior de la vivienda fueron hallados los objetos y sustancias en la misma relacionados , siendo de interés al supuesto enjuiciado las sustancias intervenidas y los siguientes objetos: -Indicio comis1: bolsa de plástico que contiene en su interior un trozo de papel de aluminio con restos de polvo quemado , de color marrón , en la que se identifican el principio activo de heroína.

-Indicio A10:una bolsa de plástico que contiene en su interior una pieza cuadrada de una sustancia marrón, prensada, presuntamente hachís con un peso bruto de 55,5 gramos y que dió positivo a la prueba orientativa drogotest al hachís.

-Indicio A11: una bolsa de plástico que contiene en su interior una pieza en forma de bellota, de una sustancia marrón, prensada , presuntamente hachís, que dio un peso bruto de 9,45 gramos y dio positivo a la prueba orientativa drogotest a hachís.

-Indicio A12:una bolsa de plástico que contiene en su interior una sustancia vegetal de color verde presuntamente marihuana que arrojó un peso bruto de 1,4 gramos y dio positivo a la prueba drogotest a marihuana.

-Indicio B1: una bolsa de plástico que contiene en su interior una pieza alargada de una sustancia marrón, prensada , presuntamente hachís con un peso bruto de 2,88 gramos .

-Un rollo de papel de celofán y un precinto transparente como los que se utilizar para señalar los paquetes -Bolsa de basura azul, siendo el mismo tipo de plástico y el mismo color que la papelina vista tanto el día 18 de febrero de 2016 al copiloto del Suzuki Vitara como a la Sra. Nieves .

-Una defensa eléctrica tipo Taser -Una defensa de madera -Un arco -Un spray de autodefensa -Una navaja e grandes dimensiones -Una escopeta tipo carabina -Cuatro teléfonos móviles de lo que tres estaban encendidos con el detenido en el momento de la entrada al domicilio -Un ordenador y un televisor de grandes dimensiones Las sustancias intervenidas, fueron reseñadas en el Atestado Policial como cinco muestras rotuladas con el número de indicio que constaba en el acta de entrada y registro y realizado el pesaje con la báscula autorizada de las dependencias policiales y la prueba orientativa del drogotest a las sustancias estupefacientes intervenidas dieron el resultado bruto referenciado y que obra a f.193 a 195 , constando que en fecha 29 de febrero se realizó la remesa de las sustancias relacionadas al Laboratorio Químico de los mossos d#esquadra, constando la cadena de custodia en el periodo comprendido entre la recogida de las mismas tras la diligencia de entrada y registro y su salida de las dependencias policiales con remisión al Laboratorio químico.

La muy reciente jurisprudencia STS 8 de marzo de 2017 , en relación a la cadena de custodia, proclama su carácter meramente instrumental, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. La exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias , dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado .En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba .

Expuesta la anterior doctrina y jurisprudencia, no atisba la Sala error alguno en la mentada cadena de custodia, no habiéndose planteado por las partes ni siquiera dudas al respecto de la identidad entre las sustancias incautadas en la diligencia de entrada y registro y las, posteriormente, pesadas, existiendo una completa identidad entre el contenido del acta de la diligencia de entrada y registro y el dictamen toxicológico.

Las sustancias relacionadas fueron recibidas en el Instituto Nacional de Toxicología, el día 29 de febrero de 2016 y analizadas según se desprende del Dictamen NUM008 del Laboratorio de Química de la Policía científica de Mossos d#Esquadra (f. 247 a 253), no controvertido, de ahí que las partes renunciaran a la declaración de los Peritos emisores de mismo en el acto de Juicio.

-Comiso 1: trozo de papel de aluminio con restos de polvo quemado en el que se identifica el principio de heroína - Indicio A10:un fragmento de materia prensada marrón que resultó ser hachís con un peso neto de 51,96 gramos -Indicio A11: otro fragmento de materia prensada que también resultó ser hachís con un peso neto de 8,35 gramos -Indicio B1:otro fragmento de materia prensada marrón con un peso neto de 2 gramos que resultó ser hachís -Indicio A12: una bolsa de plástico conteniendo materia vegetal que resultó ser marihuana/grifa con un peso neto de 0,61 gramos con una pureza de 23,4% Se recoge en el atestado (f. 67) que según Precios y Purezas de las Drogas en el mercado ilícito de 2015 , se valora que el gramo de hachís se paga a 5,59€ y el gramo de marihuana a 4,72€ por lo que la sustancia intervenida tendrían un valor aproximado en el mercado de 337,07€, valoración que no ha resultado controvertida.

Entre las conductas típicas del artículo 368 CP se encuentra la de 'posesión de la droga con aquellos fines ' , es decir, tenencia preordenada al tráfico. Se recurre a la prueba de indicios para determinar la finalidad de la posesión de droga, puesto que la tenencia para autoconsumo es penalmente atípica.

En el supuesto enjuiciado en que no se han realizado actos expresos de tráfico, y se carece por lo tanto de prueba directa acerca de la intención del poseedor de droga o sustancia estupefaciente, tal intención en el supuesto enjuiciado puede deducirse a partir de los siguientes elementos.

-no consta que el apelante fuese consumidor de hachís ni marihuana ni de ninguna otra sustancia y ninguna explicación dio en acto de juicio (declarando solo a preguntas de su letrado) del motivo de tener esas sustancias en su domicilio , habiéndose también acogido a su derecho a no declarar ante el instructor (F.

145 y ss).

- También es muy relevante la cantidad de hachís que poseía, 62,31 gramos, cantidad superior a la cantidad que utiliza el Tribunal Supremo como la dosis normal de aprovisionamiento de un consumidor, equivalente a unos cinco días de consumo -Que no sólo se le intervino hachís y marihuana sino que en la intervención de la Sra. Nieves , con independencia de que no se haya podido considerar penalmente típico, es indiciario de que el acusado tenía sustancias de diferente tipo pues en este caso se trataba de heroína.

-La sustancia le fue intervenida en la cocina del NUM004 de DIRECCION001 y también, como consta en la relación de objetos intervenidos en la entrada y registro, una serie de defensas cuya presencia es difícilmente entendible en un domicilio en el que viven menores. Asimismo estaba en posesión de cuatro teléfonos móviles lo que resulta cuanto menos extraño en una persona sin ingresos conocidos.

-Por las numerosas visitas de personas, algunas habitualmente, al domicilio del acusado sin causa justificada.

-El inicio de las actuaciones, conforme declaró el instructor, lo fue a raíz de quejas recibidas del colegio que hay enfrente de la vivienda -La forma de reaccionar del acusado ante la entrada y registro que se le practicó en su domicilio realizada a las 4,55 horas , que aunque puede parecer de apreciación subjetiva no puede considerare un indicio inocuo,pues conforme la declaración del agente NUM005 , el Sr. Pedro Francisco no se mostró extrañado y 'parecía que los estaba esperando' - Pese a tener cuatro hijos el Sr. Pedro Francisco no consta dado de alta de la Seguridad Social desde el año 2007 y no le consta trabajo ni ningún tipo de ayuda económica.

Tampoco consta que su esposa trabaje o perciba ayuda o prestación alguna.

La valoración crítica, racional y en conciencia, conforme a los dictados del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la prueba alcanzada en el Plenario, autoriza a predicar como, plenamente, probados los hechos recogidos en el factum de esta Sentencia y, con ello, la conducta delictiva que debe conducir a la condena del acusado, más allá de toda duda razonable.



SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368. 1 del Código Penal .

Dicho delito tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961.

A-Respecto a la heroína intervenida en el seguimiento realizado a la Sra. Nieves .

a/En primer lugar, apuntar que no fue propuesta la testifical de la Sra. Nieves por lo que no constan acreditadas las manifestaciones que el mosso d#esquadra número NUM006 refirió que ésta le había realizado respecto a donde compró la sustancia ,sin perjuicio de que del resto de pruebas obrantes en esta intervención, como lo son el reportaje fotográfico, las declaraciones de los mossos d#esquadra actuantes relativas al seguimiento que realizaron a la misma el día de los hechos y la intervención de la sustancia, se considere suficientemente acreditado que la Sra. Nieves compró al acusado la sustancia que se le ocupó cuando se disponía a consumirla.

b/En segundo lugar , la sustancia intervenida no se pudo cuantificar. La jurisprudencia mayoritaria ha ido efectuando interpretaciones que dejan fuera del ámbito de lo punible conductas insignificantes , apreciando atipicidad por falta de objeto( STS 299/15, 14-5 ) siempre que no se afecte el bien jurídico, pues no existe en ella contenido alguno de antijuricidad material( STS 2014/05 , 6-10 ) , esta es una forma de restringir el ámbito de la tipicidad de las conductas vinculada a los criterios de ausencia de lesividad y/o nocividad de las conductas .Esta doctrina se generalizo con Acuerdo TS de 24 de enero de 2003 y Acuerdo TS de 3 de febrero de 2005.

El Instituto Nacional de Toxicología indicó la cantidad mínima que es precisa para que la droga afecte al sistema nervioso central, es decir, la cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo y que en el caso de la heroína es de 0,66 mg o 0,00066 gr, estableciéndose otras porcentajes según la sustancia , y se trata de cantidades referidas , a excepción del hachís ,a principio activo puro.

En los que no haya constancia en el análisis pericial de que va referido a pureza 100%, la presunción de inocencia obliga a la absolución .En este contexto , el análisis de la sustancia y de su calidad y cantidad es un dato importante para la calificación de la conducta y en el supuesto enjuiciado ni siquiera existe cuantificación por el Instituto Nacional de Toxicología.

En consecuencia, procede la absolución del acusado respecto del delito del que venía siendo acusado por la sustancia intervenida a la Sra. Nieves .

B-En cuanto al hachís y la marihuana intervenidas en el domicilio del acusado sí que se aprecia la existencia de un ilícito penal del que se considera responsable en concepto de autor al acusado.

a/Ninguna duda hay sobre la naturaleza de la sustancias que se ocuparon , que sin duda eran hachís y marihuana , en las cantidades y porcentajes de riqueza en su principio activo (tetrahidrocannabinol) que se han consignado, como ha evidenciado el informe analítico, obrante en los folios 247 a 253 de la causa , y que no ha sido impugnado por la Defensa de los acusados. De igual modo, es pacífico que las sustancias derivadas del cánnabis han sido catalogadas como que no causan grave daño a la salud, por presentar efectos adictivos muy poco intensos y no ocasionar graves trastornos de conducta en quienes las consumen.

Aunque no se ofrece criterio legal para la diferenciación entre drogas que causan grave daño a la salud y las que no, la jurisprudencia utiliza criterios casuísticos y se considera que no causan grave daño a la salud los derivados cannábicos que contienen como principio activo el THC, tales como la marihuana y el hachís.

Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, 'a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o 'cannabis sativa', son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación ( marihuana , hachís y aceite)'. Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

b/Sobre que la tenencia de que el hachís y marihuana estaba preordenada al tráfico ilícito a terceros , se ha de partir de la premisa de que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12-6-2012 entre otras, considera que son elementos apreciables 'la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas , la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.' cuya enumeración evidentemente no puede ser considerada exhaustiva, sino orientativa, ya que el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para indagar y desentrañar la intención del poseedor o detentador de la droga es tan variado como numeroso es el casuismo en la materia.

Entre los indicios concurrentes a la preordenacion de la tenencia a terceros establece el TS Sala 2ª, S 29-6-2007, nº 619/2007 'la posesión de hachís en cantidad superior a los 50 gramos permite inferir que el destino a la venta' , y algunas sentencias , aun reconociendo la imposibilidad de sentar conclusiones rígidas e inamovibles porque las necesidades de cada persona son distintas y distintas sus posibilidades económicas, hablan del consumo 'de 3 o de 5 días a razón de unos 8 gramos diarios como término límite para diferenciar la tenencia para consumo propio de la posesión punible'.

En el supuesto enjuiciado se han relacionado en el anterior fundamentos jurídico los indicios concurrentes en este supuesto de los que se infiere la preordenación de la sustancia intervenida al tráfico ilícito.

c/ Cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código introducido en dicho precepto por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio . Dos son los criterios que deben tomarse en consideración para la atenuación, inicialmente con carácter cumulativo, la escasa entidad el hecho y las circunstancias personales .Respecto de la primera es una noción que todavía se halla en desarrollo por la jurisprudencia , así se pueden tomar en consideración para apreciar la escasa entidad las dosis de consumo medio, la venta aislada o esporádica y en general, cualquier circunstancia que permita considerar que no se produce una afectación cuantitativamente relevante a la salud púbica. Respecto al segundo criterio, las circunstancias personales del acusado, obligan a tomar en consideración las circunstancias que configuren, modifiquen o condiciónenla culpabilidad entendidas como situaciones, datos o elementos que afecten el entorno social e individual del sujeto activo con sus antecedentes, condición o , edad , grado de formación, madurez psicológica, entorno familiar, entre otros. Aun cuando la redacción legal es alude a los dos criterios cumulativos, la jurisprudencia mayoritaria ha entendido que es necesario y bastante la concurrencia de la escasa entidad del hecho para apreciar la atenuación, haciendo una interpretación más extensiva sobre las circunstancias personales del culpable( STS 79/15, de 13 de febrero ).

Así, en adecuada aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al caso de autos, con independencia de que la tenencia de sustancias fuera preordenada al tráfico, atendiendo a las escasas cantidades incautadas de las mismas tratándose de sustancia que no causa grave daño a la salude incluyendo las circunstancias familiares del acusado , padre de cuatro hijos menores y sin medio de vida conocido, hace que se aprecie la concurrencia de los dos criterios que deben tomarse en consideración para la atenuación resultando procedente la aplicación del subtipo atenuado.



TERCERO.- De los autores y otros responsables criminales.

De dicho delito es responsable, criminalmente, en concepto de autor el acusado Pedro Francisco por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.27 y 28 del C.P .) conforme el relato de hechos realizado en el fundamento jurídico primero.



CUARTO .- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer y de la penalidad.

No concurren, en el caso de autos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se aplica en el supuesto enjuiciado el segundo párrafo del art. 368 CP que establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad el hecho y a las circunstancias personales del culpable.

A continuación se recoge que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ,lo que no sucede en el presente supuesto.

La condena a Pedro Francisco lo es del subtipo atenuado del artículo 368 .2 del Código Penal , por lo que se ha de partir de una horquilla penológica de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo, que , con la aminoración en grado referida, se situaría entre seis meses a un año menos un día de prisión y multa proporcional por una cantidad que oscilará entre la mitad y el propio valor de la droga objeto del delito ( art.

377.1CP ), en caso de impago de la multa podrá existir una pena de prisión sustitutiva , conforme el art. 53 CP .

I.- En el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , en virtud del cual ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ', por lo que no advirtiendo la Sala circunstancias expuestas en el anterior fundamento jurídico y atendiendo a que no nos encontramos ante las tan habituales conductas de 'pase' dado que la cantidad intervenida posibilitaba numerosas ventas y que el lugar donde se intervino , es decir , el domicilio del acusado , se encuentra enfrente de un Colegio lo que supone un plus de mayor gravedad, se considera procedente establecer la pena a imponer en la mitad de la horquilla referida al proceder la pena inferior en grado por lo que se impone la pena de Nueve meses de prisión .

II. En cuanto a la pena de multa En cuanto a la pena de multa solicita el Ministerio Fiscal la imposición de 1000€ de multa con una responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago( art, 53CP ) de Dos días de prisión .

No obstante, respecto de tal cuestión, hemos de partir de que no existe una jurisprudencia unánime en orden a criterios de acreditación del valor de la droga y su imposición. Asi, se recoge en la STS 4074/2013 , que señala: 'En efecto, aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, pues siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener la droga ocupada, lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ).

El art. 377 CP establece en relación a los delitos contra la salud pública que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'. Por tanto resulta esencial la determinación del valor de la droga.

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse como complementarios o como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles . Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La STS 12/2008, de 11 de Enero especificaba al respecto:'Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa .En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre ..' '... La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa ...

Por otro lado existe otra línea jurisprudencial, que va consolidándose, que exige cuanto menos la impugnación del valor asignado a la droga se realice en el escrito de defensa y en base a alegaciones concretas. Así la STS 744/2013, de 14 de octubre ( Ponente Manuel Marchena Gómez) señala:'En efecto, el art. 377 del CP señala como módulos cuantitativos con los que operar para la determinación del valor de la droga los siguientes: a) el precio final del producto; b) la recompensa o ganancia obtenida por el reo; c) la recompensa que hubiera podido obtener...' '...Tampoco existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el hecho de que no conste un informe pericial referido al valor de la droga , situado por la sentencia cuestionada en 50 euros el gramo. La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art.

456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial , en las que esos parámetros son difundidos (cfr,Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas , Plan Nacional sobre la Droga , Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aún así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

Vista esta última doctrina, estando ante el subtipo atenuado aminorado en grado y que el valor de la droga intervenida , no impugnado específicamente por la defensa , se ha fijado en 337,07€ , procede establecerlo en una cuantía proporcional , entre la mitad y el propio valor de la droga , considerándose ajustado a Derecho la cuantía de Doscientos euros , y en consecuencia, en caso de impago una responsabilidad personal subsidiara de un día de prisión.

Así, en conclusión se impone la pena de Nueve meses de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y Multa de 200 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de Un día de prisión conforme el art. 53 CP .



QUINTO.- Costas Procesales La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.



SEXTO.- De comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 , 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga,una vez sea declarada la firmeza de la presente resolución.

Respecto a los objetos intervenidos en la entrada y registro del domicilio no consta que procediesen de la actividad ilícita ni fue solicitado el decomiso por el Ministerio Fiscal por lo que procede su devolución al acusado.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS , al acusado Pedro Francisco ya circunstanciado, como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en su atenuada modalidad del artículo 368 .2 del CP , ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una multa de Doscientos euros (200€) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Un día de prisión así como al abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y désele el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y respecto de los objetos intervenidos en la diligencia de entrada y registro, devuélvanse al acusado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al procedimiento, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN . La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.

Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.