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23/12/2021
Sentencia Penal Nº 948/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5338/2019 de 01 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 948/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100936
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4430
Núm. Roj: STS 4430:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5338/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: GM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5338/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
' Hernan, Germán se concertaron para, tras aceptar la propuesta que al primero le había hecho un tercero, proceder a recuperar la cocaína que viajaba desde Chile hasta el Puerto de Valencia, en el barco Celina Star y, en concreto, en el contenedor CMAU406637. En ejecución de dicho plan, contactaron con Jeronimo, que trabajaba en la terminal de contenedores del Puerto de Valencia, para que les facilitara, una vez desembarcado el contenedor con cocaína, la localización del mismo.
Una vez llegó el barco al Puerto de Valencia, Jeronimo facilitó a Hernan y a Germán la localización del contenedor y éstos se dirigieron al Puerto; sospecharon que el contenedor estaba vigilado y Jeronimo les confirmó que el contenedor en el que iba la cocaína había sido seleccionado para que se procediera en la aduana del Puerto a inspeccionar su contenido. Como consecuencia de dicha información, cesaron en los intentos de recuperación del contenedor.
El contenedor fue abierto el 30 de julio de 2018, a las 18,10 horas, en dependencias de la Guardia Civil. En su interior se localizaron un total de 110 de pastillas que contenían un total de 110.504 gramos -110 kilogramos y 504 gramos - de cocaína con una pureza del 80%. Dicha sustancia tenía un precio en el mercado ilícito de 3.781.241 euros.
Germán y Hernan, el día 31 de julio de 2018, acudieron por propia iniciativa a la Comisaría de Distrito de Ruzafa, donde de forma libre, espontánea, antes de que se hubiera incoado procedimiento penal alguno y sin que existiera investigación policial respecto de los hechos que contaron, relataron a agentes policiales su participación en los hechos, así como la de Jeronimo.[...]'.
'FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, y ha decidido:
PRIMERO: CONDENAR a D. Germán y D. Hernan, en quienes concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del art. 21. 4 del Código Penal, de un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los arts. 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal, a sendas penas de DOS ANOS y NUEVE meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses.
SEGUNDO.- CONDENAR a D. Jeronimo como cooperador necesario de un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los arts. 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal, a CUATRO ANOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2.500.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de tres meses. 3 '
TERCERO: ACORDAMOS el decomiso y destrucción de la cocaína intervenida, si no hubiere sido ya destruida.
CUARTO: CONDENAMOS a D. Germán, D. Hernan y a D. Jeronimo, al pago de las costas procesales por partes iguales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal, subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.[...]'
'PARTE DISPOSITIVA FALLO Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Germán, D. Hernan, D. Jeronimo, y EL MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia número 144/2019, de 22 de marzo, dictada por la Sección 23 de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 7/2019, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a las respectivas partes recurrentes a excepción del interpuesto por el Ministerio Fiscal cuyas costas se declaran de oficio.[..]'
PRIMERO y ÚNICO: INFRACCIÓN DE LEY DEL ART. 849.1LECRIM, por aplicación indebida del art.368 Y 369 1º Y 5º del C.P., en grado de tentativa del art. 16.1C.P..
El recurrente ha renunciado a los MOTIVOS PRIMERO Y TERCERO.
SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN Breve extracto del contenido del segundo motivo: Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 847.1.a).1º, en el. Art. 849.1º, ambos de la LECrim por infracción del art. 62 CP
CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN 1. Breve extracto del contenido del cuarto motivo: Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 847.1.a).1º, en el. Art. 849.1º, ambos de la LECrim por infracción del art. 66.1.2ª CP al desestimar nuestro segundo motivo de apelación.
PRIMERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE del derecho a obtener una resolución judicial debidamente motivada de los artículos 24 y 120.3 de la CE, así como al principio acusatorio y al principio de contradicción.
SEGUNDO.- Inaplicación del artículo 16 del CP (tentativa inidónea y delito imposible) alternativamente en caso de no estimar el motivo primero.
TERCERO.- Inaplicación del artículo 62 del CP (tentativa) alternativamente para el caso en que no prosperen los anteriores argumentos.
Fundamentos
Recurso de Germán
Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación, los tres recursos de casación son sustancialmente coincidentes con lo argüido en el recurso de apelación, situación que desvirtúa el recurso de casación que se formaliza contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que resuelve una apelación y se realiza reiterando los motivos de la apelación sin rebatir la resolución del recurso. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia, por todas STS 453/2019, de 8 de octubre, 'conviene reiterar, como premisa básica del contenido de nuestro pronunciamiento cuál será el ámbito del recurso de casación respecto de sentencias que han visto satisfecha la exigencia de la doble instancia. En el sentido indicado recordamos la sentencia 20/2019 de esta Sala, de fecha de 23 enero, en la cual dijimos con cita de la sentencia 476/2017, de 26 junio, que 'La reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).'
Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, 'estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)', porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. 'Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24'.
En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: 'la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación', y debe 'realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación' ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, 'que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto'.
En consecuencia dijimos en la STS 163/2017, de 14 de marzo, 'de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.'
Con la anterior premisa analizamos la impugnación en la que ratificamos la argumentación contenida en la sentencia de la apelación, que es la que es objeto de esta casación.
En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.5 y 16 del Código Penal. En el desarrollo argumental refiere la falta de probanza sobre el hecho que motivó la confesión arguyendo que la comparecencia a comisaria fue voluntaria, sin conocimiento de la inspección que se iba a desarrollar en el contenedor y que determinó la localización de la sustancia tóxica. Esa voluntariedad determinaría la reconsideración de la imperfección delictiva.
El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte del respecto al hecho declarado probado, discutiendo la errónea subsunción del hecho en la norma. El relato fáctico refiere que el concierto de los tres acusados se realiza cuando el barco realiza la travesía hacia el puerto de Valencia y que una vez desembarcado el acusado Jeronimo localiza el contenedor y a él se dirigen los dos acusados que sospechan de la presencia policial en funciones de inspección, lo que les es confirmado por el tercer acusado, trabajador en el puerto, por lo que abandonan la recuperación de la sustancia y comparecen en comisaría. En la motivación de la sentencia se afirma el inicio de la realización de actos de ejecución del delito, superadores del mero concierto en el delito, localizando el barco, el contenedor, y disponiéndose a su recuperación que se abandona al comprobar la actuación de inspección que sobre el mismo se realiza, es decir, por una causa ajena a la voluntad de los acusados que impide la consumación del delito cuando se dirigían a la recogida de la sustancia y había convenido con un trabajador del puerto su localización y recogida. La actividad probatoria se valora por el tribunal que lo expresa en la fundamentación de la sentencia destacando las declaraciones autoinculpatorias de dos de los acusados e inculpatorias del tercero y las corroboraciones a esas imputaciones en los términos que resultan de la motivación contenida en las dos sentencias y que no son discutidas en el recurso.
Desde el hecho probado resulta claro el inicio de actos de ejecución dirigidos a la consumación del delito que no llega a alcanzarse por la realización de una inspección del contenedor, lo que determina el descubrimiento de la sustancia tóxica. La inspección se dispone sin intervención previa de los acusados que ven impedida su voluntad dirigida a la consumación por la acción externa del servicio de inspección.
Ratificando esa argumentación, el motivo se desestima.
Recurso de Hernan
El motivo es coincidente con el planteado en la apelación con cita de la STS 332/2014, de 24 de abril.
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.
La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Aunque en la doctrina, y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, la redacción del art. 62 del Código Penal solo tiene en cuenta, para la determinación de la pena legalmente procedente, 'el grado de ejecución alcanzado', y el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta', siendo estos los presupuestos de la penalidad.
En orden a la penalidad la doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Por tanto en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento.
No se aprecia infracción legal alguna ni desproporción en la decisión de la Sala sentenciadora de rebajar la pena un solo grado para la tentativa y el Tribunal Superior de Justicia afirma, como fundamento de su decisión, la gravedad del hecho, la cantidad de droga intervenida, sobre la que se realizaba la acción y el desarrollo de la acción realizada. Los autores realizaron las acciones que suponían la realización de la conducta típica que no se consuma por la acción inspectora ajena a su voluntad. La penalidad se funda en los criterios de peligrosidad para el bien jurídico en los términos que se expresan en la motivación de la sentencia.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
El motivo se desestima. La cuestión planteada en esta casación no lo fue en la apelación, lo que supone un planteamiento
No obstante lo anterior, el error tampoco se ha producido. La pena impuesta entra en los márgenes punitivos previstos en la norma penal, luego ningún error ha podido producirse, tratándose del ejercicio de la función jurisdiccional en la individualización de la pena que debe ajustarse a parámetros de proporcionalidad y de racionalidad.
En la sentencia impugnada, tampoco en la de la primera instancia, no resultan parámetros de extraordinaria cualificación para reducir la pena en dos grados. Antes al contrario, la sentencia motiva sobre la gravedad del hecho, la lesividad de la conducta y el grado de ejecución realizado, sin obviar que la intervención de la droga fue producto de una actuación inspectora y las indagaciones hubieran llevado a la detención de los acusados.
El motivo se desestima.
Recurso de Jeronimo
En el desarrollo argumental reitera la impugnación de la apelación y reproduce su línea defensiva al tiempo que cuestiona la veracidad de las imputaciones de los coimputados, proporcionando otras inferencias distintas a la alcanzada por el tribunal del enjuiciamiento y ratificadas por el tribunal de la apelación.
El motivo se desestima. Reproducimos el contenido argumentativo de la sentencia impugnada que reseña la prueba valorada, derivada de la intervención de la sustancia, las declaraciones de los coimputados y las corroboraciones derivadas de la actuación de inspección y de la constatación de que los hechos afirmados en la confesión se correspondían con hechos comprobados por los agentes policiales, la localización del contenedor y las propias declaraciones de ese acusado que ratifica los contactos existentes y los encargos realizados.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.