Sentencia Penal Nº 949/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 373/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 373/07

Procedimiento Abreviado nº 431/07

Juzgado de lo Penal 1 de Mataró

SENTENCIA 949

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª. Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a veintidos de noviembre de dos mil siete

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 431/04 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Mataró causa seguida por delito de homicidio imprudente habiendo sido partes en calidad de apelantes Winterthur representado por el Procurador Don Federico Barba Sopeña y defendido por el Letrado Don Javier Fusté de Nicolau, Doña Almudena representada por la Procurador Doña Diana Duch Ramos y defendida por el Letrado Don Miguel Villuendas Vaca, Don Carlos María representado por la Procurador Doña Maria Ángeles Opisso Julià y defendido por el Letrado Don Jorge Lucarini Labarta y Centro Médico Teknon representado por la Procurador Doña Maria Ángeles Opisso Julià y defendido por el Letrado Don Juan Miguel Domínguez Ventura y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de marzo de 2007 se dictó por el Juzgado de lo Penal 1 de Mataró sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 431/04 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por Winterthur, Doña Almudena , Don Carlos María y Centro Médico Teknon que fueron admitidos a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 16 de octubre de 2007 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la demora en la resolución del caso debido a su complejidad y a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada sin perjuicio, en cuanto a éstos, de lo que se dirá seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado Almudena se presenta recurso de apelación, al que se adhiere la entidad declarada responsable civil Centro Médico Teknon, en el que, como primer motivo de recurso y en síntesis, se alega que el material probatorio no es suficiente para basar una sentencia condenatoria respecto a ambos delitos venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución y que consecuentemente, ha existido un error en su valoración por parte del Juzgador. En concreto se niega dicha prueba en relación con la necesariedad de prescribir el anticoagulante de bajo peso molecular Clexane 20 (Heparina) una vez practicada la intervención quirúrgica y sobre la existencia de una relación causal entre la omisión de dicha prescripción y el fallecimiento de la persona intervenida quirúrgicamente Don Cesar .

En primer lugar el Tribunal asume integramente los razonamientos expuestos tanto en el sentencia apelada como en el escrito impugnatorio sobre la naturaleza y elementos del delito imputado al ser expresión de una conocida jurisprudencia de nuestro T. S. y abundando en ello solo cabe reiterar en materia relativa a las presuntas imprudencias punibles cometidas por profesionales de la medicina que conforme al mismo Tribunal no puede equipararse al delito de imprudencia la comisión de un simple error científico o de un diagnóstico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extrema gravedad sin que puedan hacerse generalizaciones aplicables a todos los supuestos sino que es indispensable la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate debiendo tenerse en cuenta que la medicina no es una ciencia exacta al intervenir en la misma elementos de difícil previsibilidad en atención al constante avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúa de manera que solo existiría un reproche penal cuando el error científico o de diagnóstico sea de tal entidad que se aparten claramente de lo que hubiera detectado cualquier médico de nivel y preparación similar y con semejantes medios a su alcance. Todo ello está en relación con la misma naturaleza de la actuación médica que no consiste en el aseguramiento de un resultado concreto buscado por el enfermo sino la aplicación de su "lex artis" teniendo en cuenta las variables antes mencionadas en la búsqueda de ese resultado curativo.

En consecuencia procede analizar en que medida concurren en el presente caso los elementos que se discuten siendo el primero de ellos la existencia de una malpraxis por parte del ahora acusado concretada en no haber prescrito el citado anticoagulante no obstante darse una serie de presupuestos que así lo exigían.

En relación con la existencia de una situación de riesgo que justificara dicha medicación y que el propio Juzgador califica como el "nudo gordiano" del presente procedimiento se citan en la sentencia diversos factores que deben analizarse tanto de forma separada como en su conjunto. Previamente debe precisarse que el Tribunal asume los razonamientos expuestos en la sentencia sobre la administración de dicho medicamento como medio, de mayor difusión y eficacia en la prevención de la embolia pulmonar postquirúrgica al reducir significativamente su frecuencia. Sobre este particular es claro y rotundo el informe médico forense obrante a los folios 113 a 117 que ha sido ratificado por la doctora que lo emite, Doña María Inmaculada y sometido a contradicción en el acto de la vista oral. Como este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada merece especial respeto la valoración de la prueba realizada por el Juzgador ya que, gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral, lo que no es posible en esta segunda instancia, ha tenido oportunidad de calibrar directamente, aparte de la declaración del propio acusado y testimonios, los informes periciales prestados tanto por dicha médico como por el Doctor Don Augusto , perito de la defensa, que también suscribe y explica sus informes obrantes a lo folios 378 a 380 en relación con la asistencia prestada en el Centro Médico Teknon y a los folios 381 a 387 éste sobre la actuación del acusado. Por otro lado no debe olvidarse la mayor garantía de imparcialidad por razones que por lo obvias no es necesario detallar ello sin poner en discusión los indudables méritos profesionales del segundo. El hecho de que el porcentaje de casos en que se produce dicha complicación, con efectos mortales o no, sea escaso no impide que el peligro sea patente en función de la concurrencia de unos factores de riesgo a los que se hará referencia más adelante no apareciendo ningún motivo para omitir dicha prescripción y los informes periciales son conformes sobre la importancia de esta medida para reducir el referido riesgo. Así, aparte de lo dicho antes en relación con el criterio de la citada médico forense a lo que se podía añadir sin ánimo exhaustivo el informe de 15 de marzo de 2002 -en particular su apartado Cuarto- el propio Doctor Sr. Augusto puntualiza en el acto de la vista oral que "la pauta más prudente, si hay factores de riesgo -estar en cama- debe darse la heparina....se debe dar si hay factor de riesgo" y el mismo Doctor precisa que caso de existir no es sustituible por el medicamento "Voltarén" (Diclofenaco) que sí le fue indicado y así añade que la heparina de bajo peso molecular "tiene menos riesgo. Se debe dar si hay factor de riesgo...El Voltarén es antiinflamatorio y agregante plaquetario, no anticoagulante". También descarta la médico forense que el referido anticoagulante tenga por si solo efectos secundarios y que siendo indispensable administrar de dicho antiinflamatorio el hacerlo conjuntamente con el Clexane 20 "es un riesgo pero no un factor de hemorragia" de forma que según su criterio es patente la diferencia entre las ventajas de la administración de dicho anticoagulante y los mínimos inconvenientes derivados de la administración conjunta de ambos medicamentos.

En cuanto a los factores de riesgo que debían ser valorados no es cuestión discutida que el Sr. Cesar carecía de antecedentes trombóticos que justificasen un aumento del riesgo y tampoco resultan complicaciones derivadas de la propia intervención que añadan factores diferentes a los habitualmente asociados a la misma. En lo que afecta a la edad, 39 años y la constitución física no resulta que fueran datos relevantes pues ambos peritos se pronuncian en tal sentido destacando el Doctor Augusto que es inferior a la de 40 años límite mínimo a partir del cual existe un riesgo añadido y ésto se acepta la propia médico forense al reconocer que el enfermo "no llegaba a la edad de riesgo" lo que viene a concordar con el informe de fecha 10 de noviembre de 2003 ya mencionado: "No se evidencian otros factores de riesgo clínicos individuales que conlleven un incremento de la incidencia de esta patología, se trata de un paciente de 39 años..."

Especial relevancia tiene la cuestión relativa a la inmovilización del paciente derivado de dicha intervención y que consistía -dato en el que las partes no discrepan aparte de estar acreditado por los informes periciales y documentación médica- que como consecuencia de las mismas el paciente llevaba una botina enyesada que le inmovilizaba el tobillo izquierdo desde debajo de la rodilla hasta los dedos del pie y que en el rodilla derecha llevaba una férula que limitaba sus movimientos por debajo del 90%. Sí existen serias diferencias sobre la relevancia de dichas medidas en relación con las indicaciones dadas por el acusado pues éste cifra sustancialmente la innecesariedad de la referida medicación en el hecho de que ya le había indicado la necesaria movilidad al enfermo A la vista de Historial Clínico, aportado por la propia defensa y que cita en su favor, se observa como en el documento obrante al folio -folio 241- la indicación siguiente: "hacer ejercicio con las piernas y sedestación diaria" lo que en principio parece corresponderse con la versión del ahora apelante en el sentido de que hizo tales recomendaciones al intervenido en su consulta pero se trata de un documento interno, no dirigido al enfermo el cual, en principio, solo tiene acceso al "Informe de alta" de fecha 17 de abril de 2001 -folio 240- en el cual se indica "reposo relativo" expresión que resulta confusa precisándose por el propio acusado que la indicación fue de que "se debía mover el tobillo derecho y las caderas. Se debía mover en la medida que pudiese" de forma que es relevante establecer de qué forma la especial trascendencia de dicha movilidad se puso en conocimiento del Sr. Cesar haciéndole las correspondientes advertencias. Sobre este particular y frente a la declaración del acusado no puede afirmarse que el testimonio de la esposa Sra. Almudena sea contradictorio con lo dicho por el acusado pues no consta que estuviera presente en la fecha en que le dieron dicha alta y en la que, lógicamente, se le debieron dar las instrucciones correspondientes, por el contrario puntualiza que "el día del alta ella no estuvo" precisando que "le dieron copia a su marido" desconociendo cuales fueron: "su marido no le dijo qué ejercicios le pautó el médico". En relación con los concretos movimientos que pudo realizar declara que "no podía hacer ningún desplazamiento, se movía de la cama al sofá y a una silla de ruedas de despacho...Estaba en cama, en silla, en sofá se movía según sus posibilidades. Que no podía andar, ni bajar escaleras, poco podía mover la rodilla derecha con el yeso. Desde el día 18 al 26 llevaba un aparato que le permitía mover menos de 90 grados la pierna, luego se la ampliaron, no sabe a cuanto...que pasaba tiempos largos en la cama, en una silla, el sofá..". Si bien debe reconocerse que el cumplimiento de las indicaciones del cirujano debía ser obviamente doloroso parece contrario a la lógica que el enfermo no las hubiera cumplido si hubiera sido debidamente avisado, como era lo oportuno en una buena praxis, de que la falta de movimiento ponía en peligro su propia vida debido al peligro de tromboembolismo pulmonar y esta omisión resulta de la propia declaración de la esposa cuando afirma que "No les informaron que por tener las extremidades inmovilizadas, se podía tener tromboembolismo pulmonar" Sobre esta cuestión el Juzgador, como ya se ha dicho, ha podido valorar directamente dichas declaraciones y en la sentencia no se descarta de forma rotunda la versión del acusado como se desprende de la propia hipótesis que formula seguidamente "..aún admitiéndose que el acusado dictó instrucciones verbales a su paciente para que moviera las piernas..." si bien considera que en este caso la negligencia del acusado consiste en que "no puede dejarse en manos del propio paciente imposibilitado de mantenerse en pie por sí mismo la profilaxis de una trombosis profunda al ser ésta lo suficientemente grave tal y como ha manifestado la forense". Se plantea así plantea una nueva cuestión como es el determinar qué concreta actuación es exigible al facultativo en estos casos para conseguir que el paciente cumpla sus indicaciones: visitas más frecuentes, controles a domicilio por parte de un tercero....a lo que no hacen referencia ni las acusaciones ni, consecuentemente, los citados informes periciales no deduciéndose de la prueba practicada que el lapso temporal entre la intervención y las visitas posteriores fueran contrarias a la praxis habitual en estos casos. Lo antes expuesto significa, a juicio del Tribunal, que tal como apunta el Juzgador precisamente la falta de garantía de que las prescripciones sobre la movilidad de las piernas fueran estrictamente cumplidas por el enfermo sin que se aprecie diferencia significativa alguna entre una inmovilización en cama y una inmovilización en silla de ruedas, de forma que precisamente la falta de garantía de que el enfermo cumpliese con sus indicaciones sobre movilidad hacía más perentoria la administración de la Heparina si bien dicha actuación imprudente no tiene la gravedad que le otorga el Juzgador según se razonará más adelante.

En cuanto a la cuestión relativa a la existencia de una relación causal entre dicha omisión y el resultado lesivo cuestión sobre la que entiende el Tribunal que nos encontramos ante un delito que la doctrina y jurisprudencia suelen calificar de comisión por omisión en cuyo caso es preciso que el autor hubiese podido evitar el resultado o, dicho de otra manera, que para poder establecer la imputación objetiva del resultado producido no es preciso acreditar una relación de causalidad naturalística - imposible en la práctica- sino que el actor, encontrándose en posición de garante, hubiera podido evitar dicho resultado mediante la realización de un acto positivo que no realizó y que, en el presente caso se concreta en la no administración de dicho medicamento. En el presente caso basta remitirse a los datos que se aportan en la propia sentencia, en base al informe médico forense, sobre la sustancial y segura reducción del riesgo en caso de haberse prescrito el citado anticoagulante siendo de destacar que en el presente caso la falta de riesgos relevantes diferentes a los de la inmovilización resaltan la eficacia causal de la falta de consumo de dicho fármaco en el posterior fallecimiento del paciente.

Tal como se ha dicho anteriormente y habida cuenta de que, a juicio del Tribunal, el reproche que cabe hacer al acusado es el no haber tenido en cuenta la eventualidad de un incumplimiento por parte del paciente en relación con sus indicaciones de movilización -sobre cuya realidad existe una duda razonable- lo que aumentaba la conveniencia de la prescripción del Clexane 20 y que el hacerlo conjuntamente con el Voltarén no estaba exento de todo riesgo se entiende que dicha actuación no tiene la entidad suficiente para integrar el delito de homicidio por imprudencia profesional tipificado en el art. 142 1 y 3 del Cº Penal por el que ha sido condenado el ahora apelante ni un delito de homicidio por imprudencia del mismo precepto con exclusión del apartado 3º cuya aplicación se interesa con carácter subsidiario ya que en ambos casos se precisa la concurrencia de una "imprudencia grave" sino la falta prevista y penada en el art. 621.2 del mismo Cº.. Es decir que la actuación culposa, que puede consistir en una acción descuidada o en un no realizar ( omisión) -como es el caso- la conducta diligente debida, esto es, exigida por la norma, puede darse el caso de que el sujeto, en la esfera de su actuación, no ha atenido al cuidado exigible al ciudadano o profesional medio diligente ( imprudencia leve) o a la exigible aun al menos diligente de los ciudadanos o profesionales medios ( imprudencia grave) en sus mismas condiciones y en la situación concreta en que se hallaba el autor de forma que su gradación no está tanto en función de la gravedad del resultado sino de la mayor o menor previsibilidad del mismo conforme a la experiencia común.

Dentro de su levedad se entiende ajustada a la entidad de dicha actuación imprudente, valorando "las circunstancias del caso" a que se refiere el art. 638 del mismo Cuerpo Legal y a las que se ha hecho ya referencia, la pena que se concretará en la Parte Dispositiva y en cuanto al importe de la cuota diaria, de acuerdo con lo establecido en el art. 50 del mismo Cº se fija en la cifra que también se indicará en función de los elevados ingresos que, conocidamente, percibe un profesional de la medicina altamente cualificado como es el caso.

En consecuencia el recurso debe ser estimado parcialmente en el sentido expuesto lo que significa la estimación parcial del interpuesto por la entidad Centro Médico Teknon al ser adhesivo del planteado por el acusado

SEGUNDO.- Por parte de la representación de la entidad aseguradora Winterthur se presenta asimismo escrito impugnatorio en el que como motivo principal se plantea igualmente la falta de prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria en base a razonamientos de similar naturaleza a los antes examinados por lo que solo cabe darlos por reproducidos para la estimación parcial del recurso.

Como segundo motivo de recurso, subsidiario respecto del antes analizado, se discute el "quantum" indemnizatorio entendiendo dicha parte que deben aplicarse los baremos indemnizatorios previstos para las consecuencias lesivas derivadas de accidentes circulatorios y en concreto a su actualización establecida en la Resolución de 21 de enero de 2002. Basta decir en relación con dicha cuestión que, no obstante reconocerse que en el caso de intervenciones quirúrgicas existe igualmente una asunción del riesgo, dicha normativa, sin perjuicio de que pueda utilizarse con carácter orientativo para supuestos ajenos a los regulados por la misma, no vincula al Juzgador de forma que puede regirse por otros criterios como así hace en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada en base a razonamientos que no se entienden ilógicos por lo que no existe motivo para su revocación.

Por tanto dicho motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por la representación de Almudena en su calidad de acusación particular se interpone recurso de apelación por el que se discute el que el Juzgador al establecer la responsabilidad civil directa de la citada entidad aseguradora no ha aplicado los intereses por mora a que se refiere el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Según resulta del Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia el Juzgador basa dicha inaplicación en que dicha entidad ha presentado aval para el pago en fecha 3 de noviembre de 2004 entendiendo la recurrente, en síntesis, que no se cumplen los requisitos exigidos en dicho precepto.

En relación con esta cuestión y a la vista de las actuaciones se constata únicamente un documento de fecha 2 de noviembre de 2004 emitido por el Banco de Finanzas e Inversiones S.A. FIBANC por el que se avala por la suma de 240.000 euros y en cumplimiento del requerimiento establecido por el auto de apertura de juicio oral de 30 de julio de 2004 puntualizándose que se presta con "carácter solidario y renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y permanecerá vigente hasta que el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Mataró autorice su cancelación" lo que tiene lugar por auto de 2 de octubre de 2007al haberse efectuado previamente -el 3 de mayo de 2007 - transferencia de la misma suma a favor el Juzgado sentenciador. Por tanto, aparte de que conforme a lo expuesto en dicho documento no se trata de un aval "pagadero a primer requerimiento" tal como se indica por la entidad aseguradora, es claro que en la fecha del aval había transcurrido un tiempo superior a los tres meses establecido en la Regla 3ª del citado art. 20 pues sin necesidad de analizar otros particulares de los que pudiera deducirse un conocimiento en fecha anterior, consta a los folios 173 y 174 que dicha entidad aseguradora se persona el 10 de marzo de 2004 momento a partir del cual toma conocimiento de la causa lo que presupone incluso una comunicación anterior por parte del acusado, de forma directa o indirecta, del hecho objeto de enjuiciamiento transcurriendo así casi ocho meses hasta que se presenta dicho aval por lo que se da el presupuesto para la aplicación de dicho interés. No puede alegarse que existiese ignorancia sobre la suma a satisfacer pues, conocido el hecho y las circunstancias personales de la familia que ya obraba en la causa tenía suficientes datos para consignar la suma que entendiera ajustada dentro de los límites de la póliza solicitando del Instructor la declaración de suficiencia que establece el mismo precepto. Habiéndose solicitado por dicha parte que el "dies a quo" a partir del cual procede aplicarlo en el de 22 de octubre de 2002 en el que se ejercita la acción directa frente a la aseguradora mediante la presentación del correspondiente escrito de acusación -folios 92 a 95- por respeto al principio dispositivo ha de partirse no de la fecha del hecho sino de la indicada de forma que solo queda por determinar el "dies ad quem" entendiendo el Tribunal como tal el del citado 3 de mayo de 2007 en cuanto es lógico entender que la transferencia efectiva de metálico tiene como único objeto el pago de la indemnización -coincidente con la cantidad avalada en su momento- no obstante haberse presentado recurso en materia de responsabilidad civil.

En consecuencia el recurso debe estimarse parcialmente en el sentido expuesto.

CUARTO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Winterthur, y con estimación parcial de los recursos interpuestos por Doña Almudena , Don Carlos María y Centro Médico Teknon contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Penal 1 de Mataró en la causa Procedimiento Abreviado nº 431/04 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver a Carlos María del delito del delito de homicidio por imprudencia profesional tipificado en el art. 142, 1 y 3 del Cº Penal y condenarle, en su lugar, como autor de una falta de homicidio por imprudencia simple tipificado en el art. 621.2 del mismo Cº a la pena de 50 días de multa con una cuota diaria de 300 euros

Asimismo en materia de responsabilidad civil la decretada respecto a la entidad aseguradora Wintertur Seguros Generales S.A. incluirá el pago del interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 10 de marzo de 2004 hasta el 3 de mayo de 2007 confirmándose en lo demás.

Se confirma la condena en costas incluidas las de la acusación particular y se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos