Sentencia Penal Nº 95/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 73/2007 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 73/2007

SUMARIO Nº 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 37 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 95/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a, treinta de septiembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid seguida de oficio por DELITOS DE ABUSOS SEXUALES Y OTROS contra Luis Pablo mayor de edad; hijo de Luis y de Petra; natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la ILma. Sra. Dª Guadalupe Gutiérrez Egea, como acusación particular Celsa , representada por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva y asistida por la Letrada Dª Belén Martín Maria y Francina Modelling Agency S.L representada por el Procurador D. Luis Fernando de Pozas Osset y asistida por el Letrado D. Juan Rivera Barbera y dicho procesado representado por la Procuradora Dª Mª María Isabel Campillo García y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina Pinto, siendo Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales en grado de tentativa del art. 181.1 y 3 del C. Penal en relación con los arts. 16 y 62 de dicho texto legal (los relatados en el apartado A de su escrito); los hechos del apartado B entendió eran constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 3 en relación con el art. 182.1 ambos del C. Penal y los del apartado C de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 3 en relación con los arts. 182.1 y 2 y 180.3 del C. Penal . De dichos delitos reputó responsable en concepto de autor al procesado Luis Pablo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas siguientes: por cada uno de los delitos del apartado A) nueve meses de prisión, por el delito del apartado B) cuatro años de prisión y por el delito del apartado C) siete años y dos meses de prisión y en todos los casos inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Celsa por daños morales en 3.000 euros y a Teresa también por daños morales en 10.000 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular en nombre de Celsa calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 3 del C. Penal y un delito de usurpación del estado civil del art. 401 de dicho texto legal y reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Luis Pablo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas siguientes: tres años de prisión por el primer delito y dos años de prisión por el segundo, en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las causadas a su instancia, debiendo indemnizar a Celsa por daños morales en la cantidad de 120.000 euros.

TERCERO.- La acusación particular en nombre de Francina Modelling Agency S.L calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales en grado de tentativa del art. 181.1 y 3 en relación con el art. 182.º ambos del C. Penal en un caso y en el otro del art. 183 del C. Penal y dos delitos de abuso sexual del art. 181.1 y 3 en relación con el art. 182.1 ambos del C. Penal, uno de ellos y del art. 183 en el otro y un delito de usurpación de estado civil, reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, solicitando para el las penas siguientes: nueve meses de prisión por cada uno de los dos primeros delitos, cuatro años de prisión por el tercero, seis años de prisión por el cuarto y dos años de prisión por el ultimo de ellos, en todos los casos inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Francine Modelling Agency S.L. por suplantación de la personalidad, el mal nombre y descrédito producido en la cantidad de 40.000 euros.

CUARTO.- La defensa del procesado en el mismo trámite mostró su disconformidad con las calificaciones formuladas por las acusaciones y solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

El acusado en el acto del juicio ha negado de forma general todos los hechos que se recogen en los escritos de acusación, detallando que él no ha publicado anuncios en Internet, ni ha contactado a través de la Red con ninguna chica, admite que es informático y que ha trabajado en Indra y que tenía una dirección de correo electrónico a la que accedía a través de una clave personal, que conoce la pagina Todocinetv.com pero nunca la ha utilizado y preguntado por lo que declaró en el Juzgado de instrucción dice que no es cierto lo que allí dijo, para a continuación admitir que ha colgado anuncios en todocinetv.com y labutaca.com pero sin utilizar el nombre de Casting Francina ni ningún otro nombre; a preguntas de su defensa manifiesta que el inicio de "todo esto", refiriéndose a las acusaciones, es un reportaje que un periodista publicó en una revista; que ese periodista le abordó por la calle y dijo que quería tener una declaración suya pero que él se ha negado y termina contestando a su letrado que algunos de los hechos de los que se le acusa no los ha llevado a cabo. Ante las respuestas dadas a su letrado a preguntas de la Presidenta del Tribunal manifestó que un periodista había contactado en la calle con él y le obligó a hacer unas declaraciones, que le tendió una trampa y le dijo que si no concedía esa entrevista había una persona que le iba a denunciar; que le dijo que le había estado investigando y que tenía pruebas contra él, que a raíz de ese primer reportaje salió mas adelante un programa en una cadena de televisión sobre el mismo tema pero que en realidad todo ha sido promovido por esa misma persona.

Sin embargo, cuando efectuó su primera declaración en el Juzgado el 10 de septiembre de 2003 , encontrándose en libertad y convenientemente asistido del mismo letrado que le ha defendido en el acto del juicio, manifestó respecto de los hechos hasta ese momento denunciados que en esencia, y por lo que a los efectos de esta resolución interesa, eran aquellos recogidos en el apartado A del relato de hechos probados, que ratificaba lo declarado en comisaría el día 7 de julio de 2003 y además añadió, entre otras cosas, que sí ha utilizado el nombre de Iñaki concertando una cita con Diana , de la que sabia que era menor de edad y por ello le dijo que tenia que ir acompañada de una persona adulta; también admitió haber contactado con Palmira aunque niega que le dijera que trabajaba para una cadena de televisión o que le ofreciera intervenir en una película ni que tenía que realizar escenas de sexo. Negó haberse identificado como Apolonio ; que en labutaca.com ha puesto dos anuncios en los que decía buscar gente para una película; niega haber utilizado hasta ocho números de teléfono por los que se le pregunta y dice que su número de teléfono desde julio de 2002 es el NUM000 . Dice que solo ha utilizado su nombre, Luis Pablo , para colgar anuncios en algunas paginas de Internet y que ha mantenido entrevistas con unos 15 chicos o chicas pero en ningún caso ha mantenido relaciones sexuales con ellas. Que desde Indra ha mandado correos en relación con el tema por el que estaba siendo preguntado pero no los ha enviado desde Banesto, donde también ha trabajado; que cuando obtenía respuesta a los anuncios que él publicaba se limitaba a borrarlos. Que la razón por la que insertaba esos anuncios era para conocer gente; que en uno de los anuncios que puso en las páginas de "labutaca" y "todocinetv" en mayo de 2003 utilizó como dirección de correo electrónico "castingsFrancinaagency@yahoo.es" y en el anuncio ponía como pagina de consulta la pagina verdadera de la agencia de modelos Francine. Que ha utilizado en diferentes periodos de tiempo los siguientes números de teléfono, todos ellos de tarjeta prepago, NUM001 , NUM002 y el ya citado NUM000 . Es de apreciar que en esta inicial declaración admite la inserción de anuncios en diferentes paginas web para establecer contactos con jóvenes, admite los dos contactos que hasta esa fecha al menos habían sido denunciados, con Diana y Palmira , si bien niega que la finalidad de esos anuncios fuera concertar citas para, haciéndose pasar por persona que podría proporcionar trabajos en el mundo artístico a las jóvenes que se ponían en contacto con él conseguir mantener relaciones sexuales con aquellas que respondieran a sus anuncios.

El 28 de abril de 2004 es de nuevo detenido el acusado a raíz de la denuncia que había formulado Celsa por los hechos que se han relatado en el apartado B del relato de hechos probados. Al declarar en comisaría niega toda relación con los mismos y atribuye todo lo que le está ocurriendo a la difusión del reportaje periodístico al que se ha hecho antes mención en el que aparece su fotografía, ya que, afirma, en la pagina todocinetv.com que es de un actor llamado Apolonio esta colgado el reportaje y publicada su fotografía. En el Juzgado de Instrucción, el día 16 de diciembre de 2005 , interrogado sobre estos hechos niega cualquier relación con los mismos, afirmando no conocer a Celsa , ni a Raúl ; y afirma no haber utilizado nunca los números de teléfono NUM003 o NUM004 .

El 18 de agosto de 2004 el acusado fue detenido a raíz de la denuncia que presentó Teresa el día 16 anterior y ya en comisaría niega cualquier relación con los hechos que en ese momento se estaban investigando y sostiene que es todo un montaje del periodista al que antes se ha hecho referencia, añadiendo en esta ocasión como participante en el montaje a Apolonio nombre artístico de Doroteo Suárez. En el Juzgado se limita a ratificar lo que manifestó en comisaría.

Por su parte, Diana , nacida el 6 de junio de 1997, el 14 de febrero de 2003 prestó declaración en la comisaría y relató con mayor detalle pero de forma sustancialmente idéntica a como lo ha hecho en el acto del juicio como contactó con una persona que le dijo llamarse Iñaki, con el que tuvo dos citas acudiendo a ambas acompañada de su hermano, mayor de edad; que contactó con él a través de la pagina labutaca.com en la que Iñaki solicitaba chicas de entre 13 y 17 años para desempeñar papeles como actrices; que en las conversaciones que tuvieron le planteó la posibilidad de que tuviera que interpretar el papel de una joven que era violada, preguntándole si tendría problemas para efectuar escenas de sexo, y en la segunda cita, le entregó una hoja dice que manuscrita por él para que pusieran un cartel en la escuela de interpretación a la que ella acudía, figurando en ese trozo de papel aquello que debían hacer constar en el cartel " Apolonio . Realización de cortos y una película amateur. 680.680 280". Diana el 3 de marzo de 2004, en el Juzgado de Instrucción relató de nuevo su contacto con quien dijo ser Iñaki quien le dijo ser amigo de Apolonio , que estaba buscando chicas para trabajar y que ella pusiera un cartel en su escuela. En el acto del juicio ya se ha dicho que relató los hechos sustancialmente de la misma forma a como los había relatado con anterioridad, aun cuando había olvidado algunos detalles y además reconoció el documento manuscrito que figura al folio 49 como idéntico al que ella tuvo si bien no recuerda si es el mismo debido al paso del tiempo. En todo caso, este documento fue aportado por ella cuando prestó declaración en comisaría y en él constan escrito a lápiz los datos a que se ha hecho mención en cuanto a qué era lo que se debía insertar en el cartel a colocar por Diana en la escuela a la que asistía y en él figura el número de teléfono que el acusado admite que era suyo. También pone de manifiesto que la persona con la que ella estuvo, tenía una forma peculiar de hablar, de vocalizar, una especie de seseo.

Palmira declara el 13 de febrero de 2003 en comisaría relatando que se anuncia en varias paginas de Internet para conseguir trabajo como actriz y de esta forma en septiembre de 2002 entró en contacto con una persona que dijo ser Luis Pablo , director de casting, concertando una cita con él en la que le contó que trabajaba en un canal de televisión, refiriéndole cual era el contenido de la película que supuestamente iba a rodar, vicisitudes de cuatro parejas girando todo en relación al sexo, droga, y violencia, y diciéndole que esas escenas tenia que ensayarlas con él. En similares términos se pronuncia en el Juzgado donde relata, además, como a través de diversos chats o foros de Internet comentó con conocidos lo sucedido y así al hablar con Apolonio , nombre artístico de Doroteo , este le dijo que había alguien que se estaba haciendo pasar por él dando además varios nombres, entre ellos el de Luis Pablo ; que incluso prepararon una cita a la que no acudió el citado Luis Pablo y que ella decidió denunciar los hechos (folio 371). En el acto del juicio relata su encuentro con Luis Pablo tras haber contactado con él quien respondió a un anuncio que ella había insertado en una pagina web de Internet solicitando trabajo como actriz; que él dijo ser director de casting y que estaban preparando una película con escenas de mucho sexo y violencia, drogas, etc... que iba a hacer grabaciones a varias chicas para después elegir y que ensayarían en su casa y con él interviniendo en las escenas, desistiendo ella puesto que le dijo que solo ensayaba con actores. También contó esta testigo como a través de diversos foros de la red tuvo conocimiento de que una persona estaba suplantando la personalidad de algunos representantes de actores y ella lo relacionó con lo que le había sucedido llegando a contactar con el autentico Apolonio con el que fue a denunciar los hechos. Que reconoció a esta persona tras serle exhibidas varias fotografías en la comisaría y si bien inicialmente no reconoció a ninguna cuando una persona le preguntó si no era una de entre dos que le indicaba ella reconoció a una, siendo la fotografía del acusado.

Celsa en el acto del juicio manifestó que había contactado en marzo de 2004 por correo electrónico con una persona a la que envió fotos y le facilitó su numero de teléfono; que cuando hablaron él dijo ser fotógrafo y que buscaban actores para una película, también dijo que él trabajaba con un preparador físico y quedó con dicho preparador; el primero con el que habló se identificó como Raúl y el preparador físico como Doroteo . Que con este Doroteo estuvo hablando en la primera cita bastante tiempo, sobre la profesión, la película que iban a rodar, que tenía escenas de sexo, ella le comentó que tenia una dolencia en una rodilla; quedaron para otro día y le dijo que le iba a dar unos masajes y que podía tratarle su problema de la rodilla; fueron a casa de ella, a su habitación, y ella se desnudó y se tumbó de espaldas en la cama, él le dio una crema y empezó a tocarla, se dio la vuelta y él siguió tocándola en el pecho, el abdomen y llegó a sus órganos genitales introduciéndole los dedos en la vagina. En la siguiente cita ella le habló de que había sido agredida sexualmente tiempo atrás y él le dijo que para quitarse el miedo tenía que mantener relaciones sexuales con un chico que no le gustara y mas concretamente con él porque podría ayudarla. Que le reconoció tanto mediante fotografía como en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado (folio 1024). Que en la comisaría facilitó los números de teléfono que le había dado esa persona.

Por su parte, Teresa en el acto del juicio relató que había contactado con quien decía llamarse Iván a través de Internet quien le habló de un trabajo en Madrid para la sección de modas de una revista, ya que ella quería trabajar como modelo, llegando a viajar desde Tarragona a Madrid con su madre, donde le esperaría un preparador físico que trabajaba con él; que estando en el hotel aprovechando que su madre tenia que ir a comprar un billete de tren para regresar a su ciudad por motivos laborales él se quedó a solas con ella y le dijo que subieran a la habitación y una vez allí le pidió que se quitara la ropa, que estuviera tranquila y se relajara porque era necesario para ser buena modelo. Que ella ante estas manifestaciones que le hizo se dejó tocar por esa persona, que le hiciera masajes y el le tocó el pecho, el vientre y las piernas y, finalmente le tocó en sus órganos genitales y le introdujo los dedos en la vagina; que ella estaba nerviosa y a su madre no le contó nada por tener vergüenza, relatándoselo a su prima al día siguiente. Que reconoció a esta persona en su momento.

En relación con este hecho comparecieron además como testigos la madre, la prima y el novio de esta última, relatando la primera el viaje a Madrid, su ausencia temporal del hotel y su regreso a Tarragona, quedándose con su hija la prima de esta Rosaura . Rosaura al responder en el acto del juicio a las preguntas que le fueron formuladas fue enormemente expresiva y relató con prolijos detalles lo que ella recordaba, partiendo del hecho no discutido de que ella no vio lo que ocurrió en la habitación del hotel. Así, puso de manifiesto que después de su llegada a Madrid estuvieron cenando con esa persona con la que había estado su prima y quedaron para el día siguiente; que el decía que era preparador físico y masajista llegando incluso a proponerle a ella darle unos masajes por una dolencia que padece. Que a la siguiente cita él no compareció aun cuando ellas acudieron puesto que su prima ya le había relatado lo que le había sucedido y ya lo habían denunciado, esperando con la policía la llegada de esta persona que no compareció. El novio de Rosaura , Jose Augusto , que viajó con ésta a Madrid también ha declarado como testigo y en lo esencial coincide con lo manifestado por ésta acerca de lo sucedido en su estancia en Madrid.

El Policía Nacional nº NUM005 que fue el instructor del atestado de fecha 7 de julio de 2003 compareció como testigo en el acto del juicio y relató las investigaciones que les llevaron a la detención del acusado. Relató que tras recibir las denuncias iniciales solicitaron a los denunciantes les facilitaran todos los correos electrónicos que conservaran de los que habían intercambiado con la persona con la que habían contactado a través de la Internet para comprobar si en alguno de ellos se podía comprobar la dirección IP desde la que se habían remitido los correos; una vez identificada comprobaron que estaba asignada a Indra por lo que se dirigieron a esa empresa que efectuó unas comprobaciones dirigidas a determinar desde cual de los ordenadores de esa empresa se habían mandado correos utilizando determinadas palabras, como por ejemplo "casting" y una vez identificado el ordenador examinaron el mismo, lo identificaron como el que había utilizado el acusado rescatando archivos temporales que permanecían en el mismo relacionados con el tema que estaban investigando. Que en la documentación que les remitió Indra tras efectuar estas comprobaciones ellos pudieron ver contactos que había mantenido esa persona desde el ordenador de su trabajo mientras trabajó en dicha empresa por los archivos temporales que pudieron comprobar existentes en el mismo. El resto de los agentes de la policía que declararon en el acto del juicio ratificaron las investigaciones que habían llevado a cabo.

Por último, declararon en el acto del juicio una serie de personas cuyos nombres fueron utilizados para insertar anuncios en Internet, como Doroteo , quien utilizaba como nombre artístico, Apolonio y que tenia una pagina en Internet con el nombre todocinetv.com en el que estuvo insertado un anuncio de la Agencia Francine; Raúl , fotógrafo, quien relató como una persona que se hizo pasar por Valeriano contacto con él ofreciéndose para localizar modelos, que creo una cuenta de correo, que mas tarde el tuvo conocimiento de que se había utilizado esa cuenta y su nombre para recibir correos de otras personas pero que él nunca llegó a conocerle físicamente, limitándose a hablar por teléfono y al respecto manifiesta que tenia un defecto en el habla, como un deje "tipo gangoso"; Jesús Carlos , representante de actores, que denunció que una persona se hacia pasar por él concertando citas para proponerles proyectos cinematográficos. También declaró la representante legal de la agencia Francine Modelling, Guadalupe , quien relató que una persona utilizó el nombre de su agencia para captar chicas que buscaban ser modelos. Que en el año 2003 ella era modelo en la agencia y que lo sucedido generó desconfianza entre las modelos y ocasionó problemas a la agencia.

Además, consta en las actuaciones documental relevante que también ha de ser tenida en cuenta por este Tribunal para formar su convicción siendo de destacar especialmente aquellos documentos que figuran incorporados al atestado instruido el 7 de julio de 2003 ratificado en el acto del juicio por el policía que lo instruyó. Asimismo consta al folio 392 contestación de Telefónica al Juzgado en la que indica que cinco números de teléfono por cuyo titular se le preguntaba corresponden al Banco Español de Crédito, entidad en la que había trabajado el acusado.

Este Tribunal al valorar las pruebas practicadas y a las que se ha hecho referencia ha llegado a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma en que ha quedado relatada puesto que las declaraciones de las testigos que tuvieron contacto y relación con el acusado han merecido a este Tribunal plena credibilidad, siendo también relevante que el acusado al declarar en el Juzgado de Instrucción por primera vez, admitió haber contactado tanto con Diana como con Palmira . Si es cierto que con ocasión de las posteriores denuncias ya no reconoció los hechos que se le imputaban atribuyendo todo, como en definitiva ha hecho en el acto del juicio, a un reportaje periodístico que se publicó en una revista y que obra unido a las actuaciones. No ha podido este Tribunal oir en el acto de juicio, al no haber podido ser citado por encontrarse en paradero desconocido, al periodista autor de dicha información, pero en todo caso como ya se puso de manifiesto en dicho acto, no se considera relevante ese testimonio puesto que el cúmulo de pruebas practicadas descarta, de plano, que los hechos que están siendo enjuiciados sea debidos a ese supuesto montaje que denuncian tanto el acusado como su defensa. Respecto de aquellos hechos que tuvieron lugar en el año 2004 y de los que fueron victimas Celsa y Teresa está suficientemente acreditado que fue el acusado quien los llevó a cabo puesto que fue reconocido en rueda de reconocimiento en el Juzgado por Celsa y mediante exhibición de fotografías por parte tanto de Teresa como de su prima Rosaura , ratificando ambas dicho reconocimiento en el acto del juicio; también fue el acusado quien contacto con Diana y Palmira , hecho que ha sido admitido por él, siendo el procedimiento utilizado en estos dos casos prácticamente idéntico al que empleó para concertar citas tanto con Teresa como con Celsa .

SEGUNDO.- Los hechos que se han relatado en el apartado A del relato de hechos probados de la presente resolución que el Ministerio Fiscal calificaba como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales en grado de tentativa del art. 181.1 y 3 del C. Penal no son constitutivos de delito alguno.

Este Tribunal que ha considerado probados esos hechos que el Ministerio Fiscal relataba en dicho apartado A considera que no ha existido tentativa de delito puesto que con independencia de cual pudiera ser el fin último que perseguía el acusado, aun admitiendo que lo fuera el mantener algún tipo de contacto sexual con las dos mujeres con las que concertó citas haciéndose pasar por una persona que podía facilitarles trabajo como actrices o modelos, lo cierto es que su actuación no puede mas que ser considerada en estos dos casos como actos preparatorios y por lo tanto impunes. En estos dos casos, existieron dos citas tanto con Palmira como con Diana en establecimientos públicos y el acusado les habló de rodajes o ensayos de escenas con contenido de índole sexual pero nada más. No existió tentativa de delito de abusos sexuales.

TERCERO.- Los hechos que se han relatado en los apartados B y C son constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de abusos sexuales 181.1 y 3 del C. Penal en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos al entender este Tribunal que el acusado llevó a cabo actos de inequívoco carácter sexual habiendo obtenido en los dos supuestos el consentimiento de las respectivas víctimas prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta sobre las mismas.

En lo que ahora interesa el acusado contactó con dos jóvenes que querían ser actrices y/o modelos y se hizo pasar por una persona que podía ayudarlas a lograr su propósito y con ese pretexto tuvo la posibilidad de encontrase a solas en una habitación con cada una de ellas; en ambos casos aun cuando en su contacto inicial con las jóvenes había afirmado ser fotógrafo o productor cinematográfico, a la cita que con cada una de ellas concertó acudió diciendo ser un preparador físico que era enviado por aquel con quien ellas habían contactado inicialmente. En el supuesto en el que Celsa fue la víctima el acusado, tras conseguir con el artificio que ya ha quedado relatado la cita con ella se presentó como preparador físico y estando con ella en una habitación, le dijo que le iba a dar unos masajes; Celsa accedió a esa propuesta pero cuando se desnudó el acusado no le dio un masaje sino que empezó a tocarle por todo el cuerpo, sin ninguna finalidad terapéutica o similar, sino con clara intención de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando esa situación le introdujo los dedos en la vagina. Es decir, en este caso el acusado se hace pasar por preparador físico vinculado a un proyecto artístico en el que él podía influir para que participara Celsa y así consigue encontrarse a solas con ella en una habitación y que ella se desnude ante él; Celsa presta su consentimiento para desnudarse con el fin de recibir un masaje y ese consentimiento se encuentra viciado por la patraña que ha elaborado el acusado y, además, a lo que en ningún caso había prestado su consentimiento puesto que lógicamente el acusado nada le había planteado era a que él introdujera los dedos en su vagina. Y lo mismo cabe decir respecto de los hechos de que fue víctima Teresa , quien accede a desnudarse también engañada por el acusado, pero en ningún caso presta su consentimiento para que él introduzca los dedos en su vagina y si en ambos casos consiguió ese acceso de inequívoco carácter sexual fue aprovechando la situación que él mismo había creado haciéndose pasar por preparador físico, encontrándose con las jóvenes a solas en una habitación y haciéndoles ver que aquello que les pedía que hicieran y único a lo que ellas prestaron su consentimiento, desnudarse, era necesario para realizar su actividad como preparador físico vinculado a ese proyecto artístico de interés para ellas; a partir de ese momento se producen los tocamientos en diferentes partes del cuerpo y, por último, la introducción de los dedos en la vagina.

Estos hechos sin duda son constitutivos de los dos delitos que se han indicado ya que el acusado se prevale de una situación de superioridad que ha alcanzado engañando a sus víctimas que acceden a desnudarse ante él, y de esta forma realiza una serie de tocamientos sobre el cuerpo de las mismas, con ánimo libidinoso y en esa situación de superioridad creada por el acusado artificiosamente llega a penetrarlas vaginalmente empleando los dedos. La sentencia del T.S. 785/2007 de 3 de octubre, que cita entre otras la 1165/2003 de 18 de septiembre establece que "El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia". Y la sentencia de dicho Tribunal 916/2007 de 19 de noviembre en un supuesto en el que se trata de una persona que da masajes a unas señoras aprovechando para llevar a cabo actos de inequívoco carácter sexual se afirma que "es obvia la ausencia de consentimiento de las denunciantes, para ser sometidas a los manejos de índole sexual realizados sobre ellas por el acusado, toda vez que su pasividad no se correspondía con una verdadera aceptación de éstos, en su real naturaleza, sino con un error de voluntad generado intencionadamente en ellas por el recurrente, al ofrecer la apariencia de una inexistente finalidad terapéutica".

Por ello el acusado cometió los dos delitos que se han indicado de los que fueron victimas Celsa y Teresa .

Este Tribunal entiende que en ninguno de los dos casos es de aplicación el art. 182.1 del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos puesto que en el se contempla una agravación para el supuesto de que el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que en interpretación de dicho precepto estableció que la introducción de los dedos en la vagina, como en los supuesto que se examinan, no podía interpretarse como introducción de objetos y precisamente fue esta interpretación jurisprudencial la que sin duda dio lugar a una nueva redacción de dicho precepto en virtud de reforma operada por la L.O 15/2003 que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 incluyendo ya este apartado no solo la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, vaginal o anal, sino también la introducción de miembros corporales, en los que sin duda hay que incluir los dedos, pero es evidente que no se puede aplicar con carácter retroactivo una reforma penal en perjuicio del reo por estar proscrita dicha posibilidad en el art. 2 del C. Penal .

Al no ser de aplicación el art. 182.1 del C. Penal en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos no es necesario plantearse si a los hechos de que fue víctima Teresa ha de aplicarse el nº 2 de dicho precepto. No obstante el nº 4 del art. 181 del C. Penal contiene una agravación similar a la descrita en el anterior para el supuesto de que no haya existió penetración típica que este Tribunal considera que tampoco es de aplicación. El nº 4 del art. 181 del C. Penal prevé la imposición de las penas previstas en dicho artículo en su mitad superior si concurre la circunstancia 3ª o 4ª del art. 180.1 de dicho texto legal. El Ministerio Fiscal considera que concurre en el supuesto que él relata en el apartado C de su escrito de acusación, aquel del que fue victima Teresa el nº 3 del art. 180 "cuando la victima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y en todo caso cuando sea menor de trece años" y en este caso no se aprecia una especial vulnerabilidad de Teresa , que parece basar el Ministerio Fiscal en su edad, 15 años, a la vista de su relato de hechos. La edad de Teresa , 15 años, no entiende este Tribunal que por sí sola determine una especial vulnerabilidad de la misma por lo que no ha de aplicarse en este caso el subtipo agravado pretendido por la acusación.

CUARTO.- La acusación particular en nombre de Francina Modelling Agency, S.L. interesa la condena del procesado como autor de un delito de usurpación de estado civil previsto en el art. 401 del C. Penal por haber usurpado el estado civil de Rocío , quien al parecer, pues nada se ha acreditado sobre el particular, era la propietaria de la agencia de modelos en la fecha de los hechos. Por su parte, la acusación particular en nombre de Celsa también acusa como autor de ese mismo delito pero por haber usurpado el estado civil de Raúl .

Este Tribunal considera que el acusado no ha cometido estos delitos. El art. 401 del C. Penal establece que "El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años". En la sentencia del T.S. 635/2009 de 15 de junio se dice que "Usurpar el estado civil de otro lleva siempre consigo el uso del nombre y apellidos de ese otro, pero evidentemente requiere algo más, sin que sea bastante la continuidad o la repetición en el tiempo de ese uso indebido para integrar la mencionada usurpación. Usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro diccionario oficial se dice que es "arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios". Trasladado esto al tema que nos ocupa, quiere decir que para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo puede hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella solo corresponden; como puede ser el obrar como si uno fuera otro para cobrar un dinero que es de este, o actuar en una reclamación judicial haciéndose pasar por otra persona, o simular ser la viuda de alguien para ejercitar un derecho en tal condición..." Se citan en esa sentencia otras de dicho Tribunal en idéntico sentido, entre ellas, las de 24 de febrero de 1992 y 26 de diciembre de 2005, recogiendo similar doctrina la sentencia nº 669/2009 1 de junio .

En este caso y por lo que respecta al delito de usurpación por el que formula acusación la representación de Francina Modelling Agency S.L. lo habría cometido el acusado al hacerse pasar supuestamente por Rocío quien a la fecha de los hechos era supuestamente propietaria de la agencia de modelos; es cierto y está acreditado que el acusado insertó anuncios en los que simulaba ser una persona vinculada a esa agencia de modelos para de esta forma establecer contactos con mujeres que quisieran dedicarse a esa actividad pero lo que no puede afirmarse es que usara en ningún caso el nombre y apellidos de la propietaria de la agencia, por lo que basta con este solo dato para concluir que no cometió este delito.

En cuanto al delito de usurpación de estado civil por el que ha formulado acusación la representación procesal de Celsa al haber contactado con ella el acusado afirmando ser Raúl , informático y fotógrafo, es cierto que éste declaró en el acto del juicio que una persona que dijo llamarse Valeriano contacto con él diciendo que quería ser su representante para localizar modelos, que no le vio en persona nunca aunque si habló por teléfono con él y que esta persona utilizó su nombre para crear una cuenta de correo, pero que al llegarle noticias de la denuncia formulada por una joven canceló esa cuenta. Aun cuando se admitiera que fue el acusado quien contacto con Raúl y abrió una cuenta de correo utilizando el nombre de éste, este hecho no sería constitutivo del delito de usurpación de estado civil aplicando la reiterada doctrina del T.S. que se ha puesto de manifiesto anteriormente. Por otra parte, la acusación particular en nombre de Celsa no relata estos hechos en su escrito de acusación sino que lo que sostiene, y eso sí está acreditado, es que el acusado dijo ser Raúl cuando contactó con ella, pero tampoco esta acción del acusado de hacerse pasar por otra persona es constitutiva del delito que se pretende.

QUINTO.- De los dos delitos de abusos sexuales es responsable en concepto de autor el procesado por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya analizada.

SEXTO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado que ha considerado que éste no es autor de los hechos que se le venían imputando propuso para el acto del juicio una prueba pericial que fue admitida, consistente en una serie de informes psiquiátricos y psicológicos acerca del acusado practicándose igualmente la propuesta por el Ministerio Fiscal. Respecto de esta última, elaborada por las médicos forenses Mercedes y Nieves y documentada a los folios 1251 y siguientes, estas llegan a la conclusión de que el acusado no padece trastorno psiquiátrico alguno que afecte a sus capacidades cognoscitivas o volitivas presentando rasgos de personalidad mixta con presencia de una tendencia a satisfacer sus deseos sin tener en cuenta los de otros, escasa introspección, distanciamiento en sus relaciones sociales con restricción de la expresión emocional en el plano interpersonal, dificultad para adquirir roles maduros y tendencia a inhibirse de las responsabilidades adultas mostrando un estilo cognitivo simple, sin que esas características de personalidad comprometan su capacidad intelectiva para conocer y comprender las conductas que son licitas de las que no lo son ni su voluntad para actuar conforme a dicha comprensión.

El perito Valentín también compareció al acto del juicio ratificando el informe que obra a los folios 916 y siguientes en el que considera que el acusado tiene una personalidad inmadura y que sus valores están distorsionados por su inmadurez, afirmando que esta inmadurez afecta a su capacidad para controlar sus impulsos.

Por último también comparecieron dos psicólogos que habían elaborado un informe que obra también unido a las actuaciones y en él concluyen que el acusado no conserva intactas las capacidades volitivas adultas necesarias para un correcto y completo manejo de si mismo en el ámbito de las relaciones interpersonales conforme a parámetros lógicos de sinceridad y realidad, si bien cuando se les solicitó una mayor precisión de su afirmación simplemente explicaron lo que ocurría cuando una persona sí las conserva intactas. Refirieron una cierta dificultad para controlar sus impulsos, entendiéndolo en este caso como dificultad para poner freno a determinados mecanismos en cierta forma adictivos, pero a continuación explican que en las pruebas a que fue sometido no se aprecia un trastorno en el control de sus impulsos.

Valorando estas pruebas periciales este Tribunal considera que el acusado no presenta patología alguna que afecte a su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o para actuar conforme a dicha comprensión, atendiendo a las concluyentes conclusiones del informe elaborador por las peritos médicos forenses que debe prevalecer frente a las confusas e imprecisas de aquellos otros elaborados por los peritos que declararon a instancia de la defensa, sin que los rasgos que el acusado presenta en su personalidad tengan la entidad suficiente para considerar que afectaban en alguna medida a su capacidad de decidir sobre su forma de actuar.

Por lo tanto no puede apreciarse la concurrencia de circunstancia atenuante alguna de su responsabilidad criminal, que como ya se ha dicho, tampoco se ha alegado que concurra.

En cuanto a la pena que procede imponerle por cada uno de los dos delitos por los que va a ser condenado que tiene prevista pena de prisión o multa, este Tribunal entiende que procede imponerle pena de privativa de libertad dada la gravedad de su conducta que no se limitó a efectuar tocamientos a las victimas sino que llevó a cabo el ataque a su libertad sexual no sólo tocándoles con ánimo libidinoso en diferentes partes del cuerpo sino que culminó introduciendo sus dedos en la vagina de las mismas. La pena de prisión que se establece en el art. 181 del C. Penal va de uno a tres años y este Tribunal considera que puesto que ya se ha tenido en cuenta la gravedad de los hechos para optar por una pena privativa de libertad ésta no ha de verse exacerbada considerando procedente imponerle la pena privativa de libertad de un año y tres meses de prisión por cada uno de los delitos, es decir, en una extensión ligeramente superior al mínimo legalmente establecido.

SEPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

El acusado por vía de responsabilidad civil ha de indemnizar tanto a Celsa como a Teresa por el daño moral que les ha causado al tener que soportar un ataque contra su libertad sexual. Esta indemnización considera este Tribunal que ha de ascender a 10.000 euros que es la cantidad que el Ministerio Fiscal solicita para Teresa y que en la misma extensión ha de ser fijada para Celsa considerando excesiva la de 120.000 euros que para ella solicita la acusación particular cuando no se ha acreditado que los hechos de los que fue victima le hayan causado un daño de mayor entidad que haya de ser indemnizado.

El acusado ha de abonar igualmente las costas del juicio si bien han de ser declaradas de oficio las cuatro sextas partes de las costas puesto que ha sido acusado de seis delitos y se le condena por dos de ellos absolviéndole por los otros cuatro. En dicha condena han de incluirse la mitad de las costas causadas por la acusación particular ejercida en nombre de Celsa (se le absuelve de uno de los delitos por los que esta formulaba acusación) pero no las causadas a instancia de Francina Modelling Agency S.L. que intervenía como acusación particular y por lo tanto únicamente estaba legitimada para acusar por aquellos hechos que le afectaban, pudiendo entender que aun indirectamente podía estar legitimada para acusar por un delito de usurpación de estado civil, aun cuando en puridad no es así ya que acusa por usurpación del estado civil de una persona física siendo como es una sociedad, y al ser absuelto de este delito las costas correspondientes al mismo han de ser declaradas de oficio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Pablo como responsable en concepto de autor de DOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y al pago de las dos sextas partes de las costas procesales, incluyendo en esta condena la mitad de las costas causadas por la acusación particular ejercida en nombre de Celsa , debiendo indemnizar a Celsa en la cantidad de 10.000 euros por daños morales y a Teresa también en 10.000 euros por el mismo concepto.

Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado procesado Luis Pablo de los DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES EN GRADO DE TENTATIVA de los que venia siendo acusado y de los DOS DELITOS DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL de los que le acusaban las acusaciones particulares declarando de oficio por lo tanto el resto de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya podido estar en prisión provisional por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente tramitada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.