Sentencia Penal Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 39/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado 39/10

Diligencias Previas nº 1770/09

Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

D. Josep Maria Torras Coll

D. Fruitós Richarte Travesset

Barcelona, 23 de noviembre de 2010.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 39/10, dimanada de las diligencias Previas nº 1770/09

procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Obdulio , mayor de edad, nacido el 4 de abril de 1990, en Senegal, hijo de Suleiman y de Marian, vecino de Barcelona, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM000 . piso

NUM001 , con NIE NUM002 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Moreta y el letrado D. Luis Antonio Gonzalo Hernández en

defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fruitós Richarte Travesset, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 180 EUROS, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal de los arts. 127, 374 y 367 ter del C. Penal .

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 15 de mayo de 2009 a las 21:20 horas, el acusado Obdulio (mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad senegalesa) vendió a Visitacion en la calle Hospital con Robadors de Barcelona, 0,37 gr (trescientos setenta miligramos) de heroína con una riqueza base de 5,24%.

Igualmente se le ocupó en la suela de la zapatilla tres envoltorios de plástico con 0,06 gr, (sesenta miligramos), 0,07 gr ( setenta miligramos) y 0,08 ( ochenta miligramos) de heroína con una riqueza base de 8,81 % el primero y 4,16 los segundos. Así como 25 € procedentes del ilícito comercio.

El comprador había pagado 25 € por los 0,37 gr de heroína al acusado.

Fundamentos

PRIMERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, y,

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado, en la calle Robadors con Hospital de Barcelona, llevó a cabo un acto de intercambio de droga, entregando al comprador un envoltorio conteniendo heroína con un peso de 0'37 grs (trescientos setenta miligramos) con una pureza en riqueza base del 5'24%, por el que se pagaron 25 € por el comprador, y detenido posteriormente en la Calle Robadors por la policía se le hallaron tres papelinas más de la referida sustancia en la suela de la zapatilla, y registrado se le hallaron los 25 € en el bolsillo del pantalón.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína; sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La efectiva entrega al comprador de la heroína intervenida, aun cuando viene absolutamente negada por el acusado, deviene plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de Mossos D'Esquadra TIP NUM003 , NUM004 Y NUM005 , quienes, de forma firme y relevantemente coincidente con lo que tenían declarado en el atestado policial, relataron la dicha transacción.

Depuso el Agente TIP NUM003 , que el operativo policial patrullaba de paisano, vieron a una persona como contactaba con el detenido, éste le hizo a tal persona una señal para que se esperase, retirándose por un momento y al volver le libróe un objeto, acto seguido siguieron al comprador quien aún llevaba lo que le había entregado el acusado en la mano, quien ante la intervención policial les libró la sustancia, siendo éste agente, junto con otro los que detuvieron al acusado, quien en todo momento se hallaba solo y no habló con ninguna chica italiana.

Por su parte el Agente TIP NUM004 , refirió idénticamente que el operativo policial actuaba de paisano, así como que vio la señal del acusado, conforme con la mano indicó a quien había contactado con él que se esperase, viendo claramente como el acusado le entregaba algo en plástico verde, deteniendo él mismo al comprador, quien le declaró que lo que había adquirido era heroína, siendo sus compañeros quienes detuvieron al Sr. Obdulio , en la calle Robadors.

El Agente TIP NUM005 , confirmando lo que constaba en el atestado, depuso como sus compañeros, en cuanto el Sr. Visitacion ( comprador) se puso en contacto con el acusado, diciéndole éste que esperase yendo hacía la calle Robadors y volviendo al momento librándole algo el acusado al Sr. Visitacion y éste a aquél, y que confirmada con la intervención al Sr. Visitacion , que se había producido un pase de heroína, detuvieron casi al instante al Sr. Obdulio , ya en la Calle Robadors, hallándole 25 € en el bolsillo de detrás del pantalón y diez euros más, en dos billetes de 5 €, así como 3 bolsitas en la suela de la zapatilla. Declaró así mismo que el comprador, manifestó que la sustancia la había comprado a un chico africano a quien ya conocía que tenía sustancias.

Importa resaltar que, aunque el acusado y su defensa se esforzaron en cuanto a la detención, que lo fue en la Calle Robadors, como si de una confusión en cuanto a la persona que habían observado los agentes, contrariamente a ello los policías que declararon en Juicio Oral, que se hallaban vestidos de paisano y a una distancia de unos 10 metros del acusado y el comprador, en un portal, siendo las calles Hospital y Robadors confluyentes, así como que del lugar del pase, al lugar de la detención hay escasos metros, que la calle a pesar de la hora se hallaba debida y suficientemente iluminada, puesto que es un lugar que se debía vigilar por el tráfico de drogas. Por ello la declaración exculpatoria del acusado en cuanto éste se hallaba en la Calle Robadors, hablando con una chica italiana carece absolutamente de toda credibilidad, vistas las contundentes declaraciones de los agentes en el Juicio Oral, sin que entre las mismas ni con las que constan en el atestado existan contradicciones que hagan dudar lo mas mínimo de lo realmente sucedido, y en cuanto a que la droga que portaba lo era para consumo propio, al ser adicto a diversas sustancias, como depuso en juicio el acusado, no casa en forma alguna que la sustancia la llevara en la suela de las zapatillas deportivas, lo que es además dato corroborador de que al contactar con el comprador debiera ausentarse unos breves instantes, sin duda para sacar de tal sitio la droga para librarla al comprador puesto que ello no se podía hacer en medio de la calle sino en un lugar oculto, a dónde debía acudir, fuera de las miradas de terceras personas, por todo ello la declaración del acusado, no resulta a criterio de la sala creíble.

Frente a la prueba de cargo, ningún crédito cabe otorgar a la negativa a reconocer los hechos del acusado, careciendo de relevancia, por otro lado, el hecho de que no haya podido declarar en juicio el testigo comprador Visitacion , que no ha podido ser localizado por hallarse en ignorado paradero, según resulta de las diligencias practicadas obrantes en los folios 25 y 28 de la causa, en cuanto a la irrelevancia de esa prueba testifical, para el caso de que hubiera sido posible su citación:

Que la prueba del testigo, comprador incomparecido, no era de factible práctica - puesto que ha sido intentado infructuosamente su citación para juicio en el domicilio obrante en las actuaciones, sin que la Defensa también proponente haya facilitado dato nuevo alguno en pos de su localización-, ni era tampoco de imprescindible práctica para forjar la convicción de éste Tribunal visto que:

- De un lado, éste ha contado con otros testimonios para la determinación de los hechos, como son las declaraciones firmes y categóricas de los funcionarios policiales deponentes en el plenario, presenciantes del concreto acto de venta; resultando ocioso resaltar en este punto el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial puesto que como declara el Tribunal Supremo en su Auto num. 924/2004, de fecha 03/06/2004 , "Las declaraciones de los agentes de la policía prestadas en el acto del juicio oral en condiciones de oralidad, contradicción, inmediación y defensa constituyen prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; proclamando esa cualidad de prueba de cargo en otras múltiples resoluciones (ss. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio, por todas las demás).

- Por otro lado, aunque el comprador compareciera y negara la realidad de la transacción, ninguna capacidad tendría esa declaración para alterar la firme convicción del Tribunal pues sabida es la generalizada inclinación de los compradores de droga a silenciar su fuente de suministro, y, de ello se hace eco el Alto Tribunal en su Auto de fecha 26 de Junio de 2.003, al señalar que "La ausencia del testigo comprador de la sustancia en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta además de que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo"; tesis ésta que ese mismo Alto tribunal viene proclamando incesantemente en su Jurisprudencia y, así, en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que "Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno".

Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 66 a 70 de la causa que anula y sustituye el obrante en los folios 45 a 46, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

En cuanto a la cantidad de droga hallada, esta supera la llamada dosis mínima psicoactiva según los acuerdos no jurisdiccionales de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005, que por lo que hace a la heroína lo establece en 0,00066 gr, resultado sólo de la papelina librada al comprador, que la misma ya superaba tal dosis, siendo el total de la droga hallada 0,030914 gr de heroína.

En cuanto al precio de la heroína consta el dato objetivo que el comprador hizo entrega de 25 €, por la papelina que le fue hallada justo después de adquirirla por los agentes actuantes, dato objetivo que tal cantidad de dinero es en el mercado la que debe satisfacerse por 0,37 gr, resultando que el total que le fue hallado al acusado fueron 0.58 gr, el valor total de la sustancia que le fue hallada y la vendida sería de 39,18 €.

TERCERO- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No han sido invocadas ni concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 39,18 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, en aplicación del art. 66,1º del Código Penal , estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de 3 años y 6 meses de prisión, próxima al mínimo legal, en atención a las circunstancias personales del acusado- carece de antecedentes penales- y a la menor gravedad del hecho enjuiciado, pues no ha de olvidarse que la cantidad de droga objeto de transacción no es especialmente importante.

La pena de multa impuesta se ajusta al tanto del valor de mercado de la droga aprehendida en poder del comprador y la que portaba el acusado y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en un día por reputarla proporcionada a la entidad de la multa.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En virtud del precepto citado procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Obdulio en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de TREINTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.