Sentencia Penal Nº 95/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 26/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 26/2009

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 16 de Abril de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio oral y público el Procedimiento Abreviado número 16/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Huelva contra Adolfo y Constancio .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D ª Isidora Solís, la Acusación Particular ejercitada por D. Hipolito y D. Patricio representados por la Procuradora Dª Maria Cruz Reinoso Carriedo y asistidos del Letrado D. Eugenio Encina Macias y los Acusados representados por los Procuradores Dª Lucia Borrero Ochoa y Dª Inmaculada Prieto Bravo y defendidos por los Letrados D. José Antonio Insua Martínez y Dª Mª del Mar Gimenez Cuenca.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado , la Acusación Particular formuló escrito de acusación contra Adolfo y Constancio .

SEGUNDO.- Presentados escritos de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 15 de Abril de 2010 , en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 del Código penal, concurriendo la agravante especifica de gran valor de los defraudado y situación en la que deja a las victimas no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS de PRISION y MULTA de DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de veinte Euros, los acusados deberán indemnizar de forma solidaria a D. Hipolito y a D. Patricio en la suma de 103.000 Euros por el perjuicio sufrido más los intereses legales y costas procesales incluidas las correspondientes a dicha Acusación Particular.

CUARTO.- En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Este relato de Hechos Probados es el resultado de la valoración conjunta de las pruebas practicadas y muy especialmente de las declaraciones en el Juicio Oral de los testigos D. Estanislao y D. Maximiliano .

Los acusados negaron esos hechos pero la Sala ninguna duda alberga con relación a lo acaecido en esos meses del año 2005 y la concreta participación de los acusados en los términos expresados.

Y tenemos que admitir que tal relato presenta la apariencia de un delito de Estafa.

La Acusación Particular ha aportado distintas Sentencias de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo que contemplan hechos idénticos a estos, hasta tal punto es dable apreciar identidad en cuanto a la descripción de esos hechos, que bien pudieran transcribirse al caso que nos ocupa los contemplados en dichas Resoluciones y efectivamente en esas Sentencias y en otras más se dicta un pronunciamiento condenatorio, por las Defensas se aludía al carácter burdo de esa trama, mas es cierto es que en las referidas Resoluciones se emplean expresiones tales como que "por increíble que parezca en pleno siglo XXI los Tribunales de justicia siguen conociendo y condenando por estafas tan conocidas como el timo de la estampita, el tocomocho o billetes de loterías premiados" o como el que analizamos de la "tinta mágica", por el cual el dinero mediante la utilización de unos líquidos , de unos polvos se reproduce, se multiplica y cierto es también que todas esas tramas parte de la propia ambición, del animo de aprovechamiento de los sujetos pasivos pero precisamente el estudio de los concretos sujetos pasivos nos lleva a estimar que en este caso para la construcción y aplicación del delito de Estafa nos falta un requisito esencial: el engaño bastante.

Analicemos esta conclusión.

Se declara de forma pacifica que el engaño ha de ser bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo y que esa idoneidad debe ser valorada atendiendo a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado.

A este respecto nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de Julio de 2008 y 7 de Mayo de 2009 a propósito de rechazar la falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada afirmaba que " aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas" añadiendo que esa regla general puede enunciarse del siguiente modo:" el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores , logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla solo cabria exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no pueda inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado", señalándose que "interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho , ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la victima , haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones", calificando dichas Resoluciones tal dialéctica como "poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa".

En el supuesto que se contemplaba en esa Sentencia de Mayo de 2009 el Tribunal Supremo analizaba un recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por unos Hechos en principio similares a los que constituyen nuestro estudio y ciertamente casa la Sentencia Absolutoria de la Audiencia Provincial y ciertamente también se declara que la maniobra engañosa desplegada por los acusados dio el resultado apetecido y que la "natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como victima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión" y al igual que nos sucede ahora , se contempla que se llegaron a practicar determinadas pruebas con un billete de 50 Euros que acreditaba ante las victimas "la eficacia del método".

El Tribunal Supremo en esa Sentencia consideraba en conclusión que era apreciable la suficiencia del engaño tanto objetiva como subjetivamente, rechazándose asimismo que pudiera reprocharse al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de esas demostraciones, afirmándose igualmente que no puede compartirse la exclusión de la tipicidad de los hechos probados cuando el órgano a quo "usa machaconamente expresiones como operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica, absurdo, abiertamente irracional, persona de cultura e inteligencia normal" y así se concluye que las circunstancias del caso concreto "ponen de relieve que pese a tratarse de una persona de cultura e inteligencia normales el ardid fue de tal calidad teatral que genero en ella un error".

En definitiva con estas premisas resulta claro que objetivamente los hechos que hemos declarado probados, mediante la utilización del ardid de la "tinta o polvos mágicos" nos debería conducir al dictado de un pronunciamiento condenatorio y hemos de reconocer que hasta un determinado momento del proceso de formación de la convicción judicial esta iba constituir nuestra concreta voluntad, haciendo nuestros tales razonamientos del Alto Tribunal sin embargo en el desarrollo de ese proceso de formación de la voluntad nos detuvimos en el análisis de esas excepciones a la regla general a las que alude el propio Tribunal Supremo, esto es , analizar que circunstancias concurrían en los destinatarios de esa "puesta en escena" , no vamos a emplear esas expresiones de personas de "inteligencia normal" frente a la irracionalidad del procedimiento o trama pero no podemos obviar que las victimas son dos Empresarios con experiencia en el trafico mercantil.

En este contexto buena parte de la declaración en el acto del Juicio Oral de D. Estanislao nos conducía, es de insistir, conforme a esos criterios del Tribunal Supremo, a una Sentencia condenatoria pero existe otra parte de esa declaración que nos podemos desconocer.

El Sr. Estanislao relato que tenia constituida una Sociedad con D. Patricio y que en esos iniciales contactos tanto con Constancio , a quien conocía del pueblo , como después con Adolfo, su intención era la de realizar "un negocio", actividad que conocía bien, pues es su profesión y precisó además a la Sala que aun cuando tenían contratado un Gestor, la normal y diaria actividad bancaria de la empresa , el contacto comercial con el dinero, la efectuaban materialmente ellos y que habían tenido como Sociedad experiencia profesional en el extranjero en Marruecos y a certeras preguntas de la Defensa de Constancio, añadió que en su normal actividad cuando iniciaban una relación comercial se preocupan de conocer la situación de solvencia de la persona o entidad con la que iban a contratar, no olvidemos que para ellos esta propuesta de los acusados era considerada como "una inversión", una actividad que les resultaba altamente "rentable" y sin embargo nos relata el testigo que no obstante el importante montante económico de esa "inversión" , la única comprobación que efectuó es aquella que realizó en Internet cuando "el milagro" de la reproducción del dinero no se produjo, pero incluso hasta ese momento de la declaración subsistían en el Tribunal los criterios anteriormente expuestos, aunque ya con ciertas dudas, y que nos podían conducir a una Sentencia condenatoria y decimos que hasta un determinado momento, que es cuando el testigo declara que su socio, D. Patricio, cuyo testimonio no pudimos oír pues se renuncio por la Acusación a su intervención en el Juicio Oral, es "químico", la Sala incluso valorando que esa cualidad no fuere profesional en sentido técnico al menos nos sitúa en un plano de específicos conocimientos.

En su consecuencia se pretende hacer creer a una persona con conocimientos en Química y con conocimientos prácticos de la realidad mercantil , que mediante la utilización de supuestas reacciones químicas, el dinero se reproduce pero es que además los acusados ni siquiera utilizaron la expresión de "reacciones químicas" que ya sería difícil de aceptar como creíble para una persona con conocimiento en Química , sino que aluden a "líquidos", "polvos" que se inyectan en un supuesto dinero que introducido en "una olla" durante dos horas genera el milagro de la conversión, desde luego los acusados no situaron a D. Patricio ante los dictados de la Química sino de la Magia o de la Alquimia.

Nos resulta difícil aceptar que un Empresario con experiencia y con conocimientos en Química pueda incurrir por mucha calidad teatral de la puesta en escena, en ese error esencial, de que el dinero mediante la simple aplicación de polvos, de líquidos y mediante la utilización de una olla con agua durante cuatro horas, se reproduzca.

En definitiva expresamos nuestras dudas, no negamos el esfuerzo dialéctico, notable , de la Acusación Particular, ya hemos reconocido que en el proceso de formación de la convicción judicial y valorando los citados parámetros jurisprudenciales hemos contemplado en el inicio de ese proceso un pronunciamiento condenatorio pero en el análisis de las concretas circunstancias concurrentes hemos considerado que nos hallamos ante una de las excepciones que se recogen por las citadas Resoluciones Judiciales.

Alegaba la Dirección Letrada de la Acusación Particular que si no se condenaba a los acusados se generaba una situación "injusta" para sus clientes, en este sentido, consideramos que la reparación de los perjuicios económicos sufridos por los Srs. Estanislao y Patricio deberán deducirse y resolverse en la Jurisdicción Civil , respecto de la que efectuamos en su favor una expresa reserva de acciones.

QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ABSOLVER a Adolfo y a Constancio del delito que se le imputaba por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales, con expresa reserva a D. Estanislao y a D. Patricio de las acciones civiles que pudieran ejercitar.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.