Sentencia Penal Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 303/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00095/2011

Recurso núm. 0303/2011

Procedimiento Abreviado núm. 185/2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA núm. 95/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo [Presidente]

D. Jesús Plata García

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de Badajoz, a 05 de julio de dos mil once.

Antecedentes

de esta Audiencia Provincial , formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en GRADO DE APELACION , la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm 185/2010; Rollo de Sala núm. 0303/2011; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz*»] , seguida contra el denunciado Calixto por delito de Estafa , en virtud del Recurso de Apelación formulado por Calixto , representado por el procurador D. ANTONIO FERNANDEZ DE AREVALO ROMERO y defendido por el letrado D. JAIME SERRANO DE LOS SANTOS , contra la sentencia 25 de abril de 2011 ; interpuesto dentro del plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de la notificación de la resolución recurrida, mediante escrito firmado por Abogado y, en su caso, Procurador de los Tribunales [Artículo 768 de la LECRim .], en el que se exponen los motivos que lo fundamentan acompañándose, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas; admitido EN DOBLE EFECTO , se dio a la causa por el Juzgado de primer grado el trámite previsto en el artículo 766, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según redacción dada por Ley 38/2002, de 24 de octubre , con traslado a las demás partes personadas por plazo común de CINCO DIAS para que pudieran alegar por escrito lo que estimaren por conveniente, señalar otros particulares que debieran ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. Seguidamente fue remitida la CAUSA ORIGINAL a este Tribunal para decisión. Por el Tribunal no se consideró hacer uso de la facultad a que se refiere el inciso último de aludido artículo, quedando por ello los autos vistos para resolución. Se ha señalado por la parte apelante domicilio en la sede de este órgano judicial para recibir notificaciones. [Artículo 790.1.5 de la LECrim .].

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo Ponente de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, decía la SSTS 2º, S 16-07-1999, núm. 1183/1999 (que enumera otras de SS 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983 , concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza «in tuitu personae», exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo «subsequens», esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

En determinación de las diferencias entre el ilícito penal y civil, la SS [TS 2º, S 25-05-1998, núm. 727/1998 , Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo], venía en disponer lo siguiente:

A partir de los hechos declarados probados se evidencia una estafa cometida mediante negocio criminalizado: se entiende por tal, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 de febrero de 1989 , 26 de febrero de 1990 , 1 y 20 de abril de 1993 , 4 de febrero y 16 de marzo de 1995 , entre otras, aquel negocio en que el que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero incumplimiento civil- por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido. En consecuencia operando sobre los datos fácticos contenidos en la Sentencia -y no sobre los que en contradicción con ellos o al margen de ellos se aducen por los recurrentes- cabe deducir que existió un engaño bastante, suficiente, y apto para mover la voluntad de los vendedores, y crear en ellos un error determinante del desplazamiento patrimonial injustificado en perfecta relación causal con el engaño; componentes elementales del delito de estafa del artículo 528 del Código Penal .

Quizás por su estudio pormenorizado de esta materia sea relevante traer a colación la SS de 05-11-1998, núm. 1320/1998, rec. 4021/1997

La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala Segunda ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

No toda infracción contractual, -decía una precedente resolución de esta Sala- aún cuando esta produzca un quebranto patrimonial, puede constituirse por sí sola como incardinable en el ámbito penal; ello conllevaría que cualquier decisión en el ámbito de la empresa que no cubriera las expectativas de parte podría constituirse como base para el ejercicio de acciones penales; ello resulta manifiestamente abusivo y puede suponer que el ejercicio de la acción penal no gane otra motivación que de ser instrumento de cobro, quizás preferente, en el curso de una situación económica abocada al fracaso. Es en el ámbito civil donde las partes habrán de resolver estas cuestiones y bajo la óptica de que, en materia de insolvencia, ningún acreedor podrá resultar beneficiado salvo disposición expresa de la ley ["par conditio creditorum"].

La sentencia de primer grado parte de una premisa que soporta la decisión de estimar acreditada la inexistencia real del contrato de compraventa suscrito entre partes y considerar, por ello, que este se constituía como base de engaña para conseguir el desplazamiento patrimonial en beneficio del acusado;

[«...La empresa vendedora estaba atravesando en aquella época por dificultades económicas muy importantes, tanto es así que en el segundo semestre del año 2008, la entidad entra en fase de disolución y posterior liquidación. Si en junio se inician estas fases, que no se presentan de inmediato, sino que tienen un periodo de gestación de varios meses, al menos un año, es evidente que cuando la empresa a fecha 28 de abril de 2008 recibió el dinero del comprador de la mercancía, conocía de antemano que no podía cumplir con su obligación y, lejos de devolver el numerario, se quedó con él y lo aplicó a pagos pendientes con multitud de acreedores por otras deudas...»].

La argumentación de referencia, a juicio de la Sala, no proporciona la evidencia que reseña o, al menos, el Tribunal no la constata con la claridad y eficacia que le atribuye la sentencia de instancia. Nace esta decisión de una presunción (más o menos razonable), quizás válida en el ámbito de la mera sospecha, de que si la empresa tenía dificultades económicas y en el segundo semestre entra en un proceso de cierre y liquidación, en el primer semestre (28 de abril de 2008) conocía que no podía cumplir con la obligación. Puede que así fuera pero el ámbito penal no soporta este tipo de conjeturas. La venta se efectúa con normalidad por una empresa con actividad que ulteriormente (iniciado ya el proceso penal) devuelve el numerario al perjudicado quien, por ello, no deduce la necesaria exigencia de responsabilidad civil; el no cumplimiento del contrato tendrá la causa que haya de tener pero la enunciada por la sentencia de primer grado requiere de una prueba más sólida que la que dispone la sentencia de primer grado. Existe un riesgo de error inasumible que la Sala no asumirá. Las restantes cuestiones propuestas en la sentencia de instancia tienen un carácter ambivalente y podrían o no ser propias de las dificultades de una empresa en liquidación; también podrían traer causa en las razones que se enuncian en la sentencia de primer grado pero tal aseveración no encuentra la probanza en la forma exigida por la normativa penal. Es cierto, como afirma el Ministerio Público en su documentado informe, que existen algunos elementos colaterales o de menor entidad que podrían ser de alguna utilidad en orden a acreditar el ánimo antecedente del sujeto dirigido a conseguir el desplazamiento patrimonial mediante uso del engaño; esto es, a sabiendas de su situación de insolvencia, seguir con la contratación en la evidencia de que nunca remitiría el género. Tal eventualidad es posible pero la prueba articulada a este respecto es, una vez más, insuficiente. Se fundamentaría en los contactos vía Email mantenidos entre partes, en los que el denunciado reconoce los hechos imputados atribuyendo sucesivamente a dificultades técnicas (Ebay) el no envío de la mercancía. Tales Email ponen en entredicho la fiabilidad o credibilidad del acusado pero, por sí solos, no acreditan el ánimo antecedente y expresamente dirigido a producir el engaño. Las dificultades de la empresa a que se refiere la sentencia de instancia se hallan acreditadas suficientemente y, posiblemente, son las que hacen inviable que el denunciado cumpla, en sus propios términos, los pactos concertados lo que, ulteriormente sí acontece, al no existir reclamación alguna en el ámbito civil.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos acordar y acordamos ESTIMAR el Recurso de apelación formulado en la presente causa [«*Procedimiento Abreviado núm 185/2010; Rollo de Sala núm. 0303/2011; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz *»] por el acusado Calixto , representado por el procurador D. ANTONIO FERNANDEZ DE AREVALO ROMERO y defendido por el letrado D. JAIME SERRANO DE LOS SANTOS contra la

sentencia de 25 de abril de 2011 y, en consecuencia, debemos acordar y acordamos ABSOLVER al denunciado Calixto del delito de ESTAFA, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las COSTAS de ambas instancias. Quedarán sin efecto y de oficio cualquier medida cautelar dispuesta a lo largo de la instrucción o tramitación de la causa.

Contra la presente SENTENCIA no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Excepcionalmente podrán el Ministerio Fiscal y el letrado del penado formular Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala II, de lo Penal, del Tribunal Supremo, en la forma prevista en la LEcr. para el Recurso de Casación, conforme a lo dispuesto en la disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según reforma operada por el artículo primero, inciso 4º;, apartado 6º;, de la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo .

Notifíquese la presente SENTENCIA a las partes personadas procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal y procediéndose a la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho.

Así, por la presente SENTENCIA , definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. Magistrados «D. José Antonio Patrocinio Polo [Presidente]; D. Jesús Plata García; D. Emilio Francisco Serrano Molera» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 11 de Julio de dos mil Once .