Sentencia Penal Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 60/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00095/2011

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 60/2011

Juicio Oral nº 558/09

Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 95/11

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARIA BENITO LÓPEZ

Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a diez de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Romeo , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 30 de septiembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

" UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado, que por auto de 16 de julio de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Lorenzo de el Escorial, en el ámbito de las Diligencias Urgentes núm 72/2006 , seguidas por un presunto delito de maltrato familiar, se impuso a Romeo , antes circunstanciado, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25 de octubre de 2004 como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de doce meses de multa, la prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros, a su compañera sentimental Diana , de su domicilio y lugar de trabajo, así como comunicarse con ella por cualquier medio, ambas hasta el fin del procedimiento por resolución firme o ejecución de sentencia firme, con obligación del imputado de abandonar el domicilio familiar, resolución que fue personalmente notificada a Romeo el mismo día.

No obstante, Romeo , sabedor de las prohibiciones que pesaban sobre él y con la intención de incumplirlas, a los pocos días de imponérselas, reanudó la convivencia con Diana , con pleno consentimiento de la misma en el domicilio que ambos compartían, hasta que el día 26 de octubre de 2007, sobre las 01,30 horas, Romeo fue detenido en la puerta del domicilio de Diana , sito en el piso NUM000 , del núm. NUM001 de la CALLE000 de la localidad de San Lorenzo de El Escorial , por Agentes de la Guardìa Civil, a los que se había avisado Diana cuando Romeo se hallaba golpeando la puerta de entrada de esa vivienda, al no permitírsele por la propia Diana la entrada de la misma.

Romeo que padece hepatopatía crónica alcohólica, presentando un deterioro cognoscitivo leve moderado residual , agravado por TCE con hemorragia subararacnoidea y parenquimatosa cerebral, que es consumidor habitual de bebidas alcohólicas de aproximadamente diez copas al día, y que, a consecuencia de este consumo de alcohol y por sus antecedentes personales, puede presentar fases de mayor desorientación de su nivel de conciencia, el día de los hechos, el 26 de octubre de 2007, sobre las 01,30 horas, había consumido con carácter previo a estos mismos hechos, bebidas alcohólicas , y sus facultades cognoscitivas y volitivas se encontraban seriamente limitadas por tal ingesta de alcohol, aunque no plenamente anuladas".

Y el "FALLO: Que condeno a Romeo , ya circunstanciado , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar , previsto y penado en el art. 468 párrafos 1 y 2 , en relación con el art. 74.1 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas , del art. 21.2 y la agravante de reincidencia , del art. 22.8, ambas de igual Código , a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión , con la accesoria legal d inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena "...

SEGUNDO .- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no ser solicitada por la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente fundamenta la apelación en dos motivos, como motivo primero en el escrito, alega la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 468 CP .

La LO 11/2003 de reforma del Código Penal en la exposición de motivos decía que "El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos".

El art. 468 del Código Penal que tipifica el delito de quebrantamiento de condena, forma parte del capitulo VIII, que se encuadra dentro del Título XX referido a los delitos contra la Administración de Justicia. El delito contenido en el artículo 468.2 del Código Penal si bien por algunos se ha calificado como pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia y otro la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. Sin embargo, dado su encasillamiento en el Código, el interés protegible con este delito no es tanto la víctima de la agresión a cuyo favor se estableció la medida cautelar, sino la Administración de Justicia en general. La medida de alejamiento impuesta en la sentencia, se configura como una pena privativa de derechos, no como un mero remedo tuitivo de la víctima. Por ello, esta sanción no es disponible por las partes, y como auténtica pena debe ser cumplida, sin que el perdón del ofendido por el delito de maltrato, o el consentimiento prestado para vulnerar la medida cautelar, pueda justificar el incumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la STS de 29.01.09 al establecer que "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

Por lo tanto, no hay infracción de Ley, cuando se aplica este tipo asumiendo el criterio jurisprudencial expresado. En esta causa, constando la existencia de la orden de alejamiento en vigor impuesto como pena en sentencia firme, y el incumplimiento de la misma por el recurrente, es aplicable el art. 468.2 a esa conducta y por ello se ha de desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del escrito de impugnación alega el recurrente la infracción de Ley por inaplicación del art. 14. 3 CP , señalando la existencia de un error invencible sobre la ilicitud de su acción.

Como señala la reciente jurisprudencia, contenida entre otras en la STS de 17.10.09 "como ha declarado la STS 258/2006, de 8 de marzo , el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho. Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo, se dice en STS 13.10.1989 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código , antecedente del art. 14 del actual- "fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho, del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.1981 , entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.1983 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posteriores a la reforma, 1.2 y 8.4.1986 , que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS 12.12.1991 , 23.3.1992 , 28.3.1994 , 22.4.1994 ).Así, pues, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse ( SSTS 13.6.1990 , 22.1.1991 , 25.5.1992 , 7.7.1997 , 20.2.1998 , 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 28.3 y 30.6.1994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones".

De lo actuado no resulta que Romeo , pues a pesar de la enfermedad que padece derivada del consumo de alcohol, que ha sido tenida en cuenta como atenuante, es conocedor de la existencia de una norma prohibitiva desde el momento en que le constan antecedentes penales por ese mismo delito, es reincidente, por lo que no es admisible pensar que ignorara la ilicitud de su conducta. Por otra parte en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción, al folio 31, ya reconoce "que tenía una orden de alejamiento", así pues conociendo las consecuencias de acercarse a la víctima reanudó Žla convivencia con esta, en definitiva actuando con dolo.

La conducta del recurrente es dolosa, en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 "es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de Febrero , 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993 , y 4 de Mayo de 1994 , entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de Febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso . Desde este presupuesto, quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado, ya sea este directamente y explícitamente querido -dolo directo-, ya le resulte indiferente que ocurra, pues tal indiferencia no es sino una implícita aceptación de que ocurra, aceptación que se patentiza en la continuación de la acción generadora de la puesta en peligro para bienes jurídicos protegidos".

Lo que excluye el error, y en consecuencia el rechazo de este motivo de recurso.

TERCERO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Romeo contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de dos mil diez en el Juicio Oral nº 558/09 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.