Sentencia Penal Nº 95/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 42/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSEXTA

RJ 42-11

Juicio de Faltas 728-09

Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid.

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

SENTENCIA N º 95 /2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a dos de marzo de dos mil once.

El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 16ª la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en el Juicio de faltas seguido ante dicho Juzgado bajo el número 728-09, conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 del 30 de Abril , habiendo sido partes: La apelante Isidora , con adhesión parcial del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en el juicio de faltas antes mencionado, dictó con fecha 9 de Noviembre de 2009 , Sentencia en dicho procedimiento, cuya parte dispositiva el del tenor literal siguiente:

" FALLO: Que debo condenar y condeno a Isidora como autora de una FALTA CONTINUADA DE INCUMPLIMIEN TO DE OBLIGACIONES FAMILIARES prevista en el artículo 618.2 del Código Penal , ya calificada, a la pena de CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTA, A RAZÓN DE CUATRO EUROS DIARIOS (en total CIENTO OCHENTA EUROS), así como al pago de las costas del procedimiento .

Quedando sujeto el condenado a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplir en régimen de localización permanente o de trabajos en beneficio de la comunidad ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la citada apelante se interpuso recurso de apelación, que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 16ª el día 11 de Febrero de 2011 se acordó la formación del rollo, al que correspondió el nº RJ 42-11 acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid en cuya virtud se condena a la ahora apelante como autora de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares a la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 4 € y costas. En la misma sentencia se absuelve al también denunciado y denunciante Erasmo de una falta de incumplimiento de los deberes familiares.

Contra dicha sentencia interpone la denunciada Isidora recurso de apelación sobre la base de tres argumentos:

Error en la apreciación de la prueba respecto a los hechos en que se fundamenta su condena como autora de una falta de incumplimiento de los deberes familiares.

Error en la apreciación de la prueba en relación a la absolución de Erasmo y

Prescripción de los hechos o subsidiariamente de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Alega la apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrado - Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, aprecia este Tribunal que la Juez a quo ha llevado a cabo en su sentencia una explicación cumplida y suficiente del resultado de la prueba y de las conclusiones a que dicha prueba le conducen. En efecto centra la parte apelante su alegato impugnatorio en el hecho de existir, a su juicio, dudas sobre si el fin de semana del 13 y 14 de Junio correspondía el derecho de visitas al padre o a la madre y apelante. Podríamos realmente albergar ciertas dudas al respecto, si tenemos en cuenta que el auto de medidas provisionales es de fechas anteriores muy recientes al momento del supuesto incumplimiento, y ello siempre puede generar incertidumbres en las partes en cuanto al fin de semana del que empezamos a contar los alternos.

Ahora bien, de lo que no cabe duda, es que los niños debían disfrutar de la compañía de su padre ( así debe entenderse el derecho de visitas y no como un beneficio para los progenitores), los días 23 y 25 a la salida del colegio. El padre señala que fue a recogerlos dichos días a la salida del colegio y la madre admite que los niños finalmente no se fueron con el padre, "porque los niños no querían ir con él".

Dicho argumento de que los "niños no quieren" ir con uno u otro progenitor, no justifica , en ningún caso, que el derecho de visitas no pueda materializarse. Estamos ante niños de 5 y 7 años. Con esa edad no siempre se cumplen los deseos de los menores. Así es frecuente que con esa edad no quieran ir al colegio, no quieran ir a realizarse un análisis clínico, no quieran acudir a determinado lugar, no quieran bañarse diariamente... y sin embargo , los padres, con lógico criterio, imponen su voluntad sobre el niño, convenciéndole u obligándole a realizar el acto que redunda en su beneficio. Caso contrario ningún niño de 5 o 7 años iría al colegio los lunes, ni se asearía diariamente, ni iría nunca al médico,...

En el presente caso , además, no estamos ante un padre maltratador, o ante una situación de conflicto insoslayable o de imposibilidad del cumplimiento de la medida o de grave afección de los menores y en consecuencia si los niños no quieren ir con el padre, corresponde a la madre hacerles ver la conveniencia y obligación, por su propio bien, de tal visita y llevarla a cabo. De ahí el reproche penal. Este primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO .- . En segundo término impugna la parte apelante la sentencia impugnada en cuanto al contenido absolutorio de la misma respecto al denunciante-denunciado Erasmo .

La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , fija la doctrina del alto Tribunal para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él"

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual, como el que nos ocupa. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que dictó la resolución que nos ocupa bajo el principio de inmediación.

Como hemos señalado líneas atrás, en estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia. El segundo motivo debe desestimarse.

CUARTO .- Finalmente alega la parte apelante la prescripción de la falta origen del presente procedimiento o la prescripción de la pena impuesta.

En cuanto a la prescripción de la falta los artículos 130 y 131 del C. Penal fijan el plazo de 6 meses. A su vez el artículo 132 del mismo texto legal señala que la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, añadiendo que dicho plazo comenzará a correr tan pronto el procedimiento se paralice. Es decir si el procedimiento no se ha paralizado en ningún momento más de 6 meses, la falta no está prescrita. Obsérvese que estamos ante un plazo de prescripción y no de caducidad.

Pues bien la presente causa no ha estado paralizada en ningún momento más de 6 meses. Con fecha 9 de Noviembre de 2009 se dicta sentencia, con fecha 4 de Diciembre de 2009 se notifica al denunciante-denunciado, con fecha 10 de Abril de 2010 se remite correo certificado a la denunciante-denunciada para notificación, con fecha 4 de Octubre de 2010 se acuerda notificar dicha sentencia por fax y se notifica con fecha 21 de Octubre de dicho año. Como vemos no han transcurrido entre dichas actuaciones judiciales ( ver folios 165 a 175 de las actuaciones) más de 6 meses, en ningún caso, y por tanto la causa no está prescrita.

Tampoco está prescrita la pena pues dicho plazo de prescripción, conforme señala el artículo 133 del C. Penal , comenzaría a contar desde la firmeza de la sentencia y es a fecha de hoy que ni siquiera es firme la sentencia dictada en primera instancia. El motivo debe desestimarse y con ello la sentencia de instancia ha de confirmarse en su integridad.

Aún cuando el Ministerio Fiscal se haya adherido parcialmente al recurso de apelación interpuesto, en cuanto a la prescripción de la falta cometida, no se ha vulnerado el principio acusatorio, en la medida en que el juicio de faltas que nos ocupa , existe otra parte acusadora, además del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Isidora , con adhesión parcial del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid con fecha 9 de Noviembre de 2009 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar al mismo, y en su consecuencia CONFIRMAR la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.