Sentencia Penal Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 19/2010 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2010-0006111

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000019/2010- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000031/2005

Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000095/2012

En Alicante a veintidós de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 14 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia (Antes Mixto 6), por delito de ESTAFA, contra los acusados Evelio , con DNI NUM000 , hijo de Jose y de Berta, de nacido el NUM001 -1967, natural de Parcent y vecino de Denia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Isabel Galiana Dura y defendido por el Letrado Rosa Flor Oliver Echeverria; María Luisa con NIE NUM002 , , nacida el NUM003 /1947, natural de Dumfries y vecino de Parcent (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Irene Ortega Ruiz y defendido por el letrado Alfredo J. Orts Fontela; Filomena , con N.I.E NUM004 , nacida el NUM005 -1946, natural de Sheffield y vecino de Parcent (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose L. Cordoba Almela y defendido por el Letrado Antonio Domenech Bertomeu; Sergio , con pasaporte nº NUM006 , , nacido el NUM007 -1944, natural de Inglaterra y vecino de Xalo (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Fabiola Monerris Juan y defendido por el Letrado Jose Torres Reus; Alvaro , con N.I.E NUM008 , hijo de George y de Maiaisie, de nacido el NUM009 -1960, natural de Gainsborough (Inglaterra) y vecino de Inglaterra, sin antecedentes penales, en Libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis Beltran Gamir y defendido por el Letrado Juan Andres Vizcarro Blasco; y como responsable civil SubsidiarioCOAST&COUNTRY SL, representada por la Procurador Francisco Martínez Martinez y defendido por la Letrada Concepción Sesma Poveda; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Jorge Rabasa; y como acusación particular, Florian , representado por el Procurador/a Jose Antonio Saura Ruiz y asistido por el letrado Sr. Crespo Salort ; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1941/2003 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia (antes Mixto 6) instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 31/2005, en el que fueron acusados Evelio , María Luisa , Filomena , Sergio y Alvaro por el delito de Estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 19/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1 º y 6º del Codigo penal , del que son autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del C.P . para casa de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas causadas por partes iguales. Debiendo indeminzar, conjunta y solidariamente a Florian , en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 99.833?2 ?, con abono del interes legal correspondiente, con la responsabilidad civil subsidiaria de Coast&Country inmboliaria SL.

La ACUSACIÓN PARTICULAR , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda por la adquisición por el querellante de una parcela de terreno de tres mil metros cuadrados con una casa medio construida a través de la inmobiliaria regentada por María Luisa y Evelio , ofertada como un chalet semiconstruido con posibilidad efectiva de obtener los servicios de luz y agua y las licencias preceptivas para acabar la vivienda. Se oculta al comprador que el terreno sobre el que se ubica la casa en construcción es suelo no urbanizable de protección agrícola en el que únicamente se puede construir, según autorización previa del subsecretario de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante de 17-2-1999, un cobertizo agrícola de 40 metros cuadrados, lo que se considera engaño bastante que haría que la conducta de los acusados sea incardinable en un delito de estafa, al determinar tal engaño en relación con elementos esenciales de la finca la adquisición de la misma por el comprador y el pago de su precio, acto de disposición patrimonial.

El delito de estafa previsto en el Art. 248 del Código Penal , se caracteriza por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero, siendo elemento esencial el engaño, el que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma, el que consiste en hacer creer a otro algo que no es verdad.

El Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (entre otras sentencias de 24-marzo-1992 , 18-octubre-1993 , 3-julio-1995 y 23- abril-1997 ) afirma que el engaño en todo caso ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debe valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

El código penal exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, engaño que debe también ser subjetivamente bastante, es decir, idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle, exigencia que conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar.

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 EDJ 1998/20390), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 EDJ 1990/10297; 15/12/92 EDJ 1992/12440 y 24 de marzo EDJ 1999/2586 y 9 de junio de 1999 EDJ 1999/8818 y de 2 de enero de 2003 EDJ 2003/2096) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7195 , del principio conforme al cual "el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".

En el presente caso, valorada de forma conjunta el total de la prueba practicada, considera la Sala que no concurren elementos de prueba, si quiera indiciarios, que permitan concluir que la oferta publicitada por la agencia inmobiliaria en la feria realizada en Inglaterra, donde se interesó el perjudicado por la compra de la finca, pueda constituir engaño bastante a los efectos de incardinar la conducta de Evelio y María Luisa , socios, y el primero administrador, de la mercantil Coasts & Country, y del apoderado de los vendedores, Sergio .

Así si bien en la oferta se le hace constar que se trata de una casa semiconstruída de 120 metros con mucho potencial con acceso a servicios de agua y luz cercano, finca con mucho potencial, sin hacer mención a su concreta situación urbanística y concretamente a la ausencia de impedimentos legales de naturaleza urbanístico para su terminación, y ello pudiera haber generado error y equivoco en el perjudicado que le determinara a su adquisición, debe tenerse en cuenta que el perjudicado se desplazo a España, donde permaneció un mes en el que realizó diversas gestiones desde la firma del documento privado el 4 de febrero hasta la firma de la escritura publica el 8 de marzo ambos de 2002, conoció, antes de la firma de ambos contratos, la parcela, que le fue enseñada por el empleado de la inmobiliaria Sr. Alvaro y el Sr. Sergio , que conocía los lindes, pudo comprobar el estado de la construcción y su concreta ubicación en relación con las concretas posibilidades de tener los servicios de agua y luz, sobre todo dada su condición profesional de constructor, y además de constar en la publicidad que había una caseta para el generador y cableado, indicativo de la falta del servicio de luz eléctrica. El querellante adquirió una caravana, arrancó arbolado para obtener vistas, inicio la realización de una piscina, sin embargo, no realiza gestión alguna con el Ayuntamiento de Alcalali en orden a obtener las preceptivas licencias hasta septiembre de 2002, fecha en la que ya ha decidido poner a la venta la finca adquirida meses antes en junio de 2002 firmando contrato de mandato de 11-602. En este punto también es destacable que el perjudicado, pese a considerarse defraudado en sus alegadas expectativas de comprar una parcela con una casa a medias de construir, no formula acciones penales o civiles instando la resolución del contrato, sino que encarga a la misma inmobiliaria a la que imputa el engaño la venta nuevamente de la parcela respecto de la que se hace una nueva oferta publicitada de las mismas características a la que sirvió para decidir su propia adquisición.

María Luisa , socia de la inmobiliaria, que llevó personalmente la venta de la parcela al querellante, ha manifestado conocer la situación de la finca, esto es, que se vendía una parcela rustica con un cobertizo y que obteniendo las preceptivas autorizaciones se podía terminar lo que estaba iniciado, manteniendo que así se informó al querellante. De la documentación remitida por el Ayuntamiento de Alcalalí consta resolución de la Subsecretaria de Urbanismo y Ordenación Territorial de 5-2-1999 que autoriza la construcción de un cobertizo agrícola en la parcela de 3.324 metros cuadrados y decreto del Alcaldía de 28-7- 2000 que deniega la licencia de obras solicitada al no ajustarse la petición a la autorización otorgada por la Subsecretaria de Urbanismo y Ordenación Territorial anterior. Por ultimo, el testigo Onesimo , arquitecto técnico que asesoraba a la inmobiliaria ha manifestado que se informó en fechas próximas a los hechos sobre la situación de la parcela en el Ayuntamiento, concretamente con los arquitectos técnicos del mismo, Sres. Filomena y Sergio , quienes le dijeron que se podía obtener licencia de obra menor para concluir lo iniciado y construido esto es, un almacén en la planta baja y una casa en la planta de arriba, sin exceder los metros construidos por lo que no cabía hacer ampliación alguna de la construcción.

En consecuencia, no puede afirmarse que, valorando todas las circunstancias objetivas y subjetivas expuestas, pueda concluirse que los acusados Evelio , como administrador, María Luisa , socia de la inmobiliaria que llevó las negociaciones y Sergio apoderado de los vendedores realizaran en connivencia un engaño que, además de causal y previo o coetáneo, fuera idóneo o adecuado en términos penales para mover la voluntad del sujeto pasivo.

SEGUNDO.- Así mismo, cabe admitir, tal y como han puesto de manifiesto las defensas en orden a cuestionar la responsabilidad civil interesada por el querellante, que son completamente de recibo y admisibles, que, al no haber sido traídos al procedimiento a los vendedores de la parcela Sres. Fermina Jose Miguel , contra los que no se ha seguido el procedimiento, no consta en forma alguna los términos en que encomendaron la venta de la parcela a la agencia inmobiliaria con la intermediación de Sergio , por cuanto los vendedores, jurisprudencialmente se establece cuando se trata de una compraventa, son garantes del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la realidad de la cosa objeto de la venta, y ello aunque se realice la venta con una intermediación inmobiliaria e independientemente de la responsabilidad que pueda imputarse a la misma como generador de confianza en el comprador.

Por ultimo cabe decir, respecto de Filomena e Alvaro , que ninguna participación en los hechos se aprecia por cuanto intervinieron como meros empleados de la inmobiliaria, asalariados sin poder de decisión en la sociedad ni capacidad de firma, pese a lo que se invoca respecto de la primera por la firma del anexo al contrato privado de fecha 4-3-02 que se trata de una mera rectificación aritmética del precio restante por pagar contenida en la cláusula segunda del contrato. Ninguno de ambos empleados tenían responsabilidad alguna en la redacción de contratos, acuerdos con los compradores y vendedores de bienes inmuebles que encargaban la gestión de la compra y venta de los mismos, ni consta acreditada su conocimiento de la situación real de la finca que la inmobiliaria tenia a la venta, ni su connivencia con los dueños de la misma.

Por todo lo expuesto procede el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Evelio , María Luisa , Sergio , Filomena y Alvaro del delito de estafa que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-