Sentencia Penal Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 95/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 95/12 (PADD nº 556/11)

Juzgado de procedencia (Instrucción número 1 de Inca)

SENTENCIA nº 95/12

S.Sª Ilmas.

D. Eduardo Calderón SusínD. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

D. Juan Jiménez Vidal

En Palma de Mallorca, a 22 de octubre de 2012

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 95/12, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 556/11, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Inca, por un delito contra la salud pública contra el acusado Eleuterio , en libertad por esta causa de la que estuvo privado dos días y sin antecedentes penales, representado por el Procuradora Sra. Crespí y defendido por el Letrado Don Francisco David Salva Coll, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Doña Íria González y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 2 de Inca dictó Auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó en fecha 20 de abril de 2012 auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente se dio entrega de la causa a la defensa que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 18 de julio y que por Auto del día 20 de septiembre siguiente acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose concluido éste el pasado día 18 de octubre pasado, compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP , del que consideró responsables en concepto de autor al acusado Eleuterio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para él una pena de 5 de prisión y multa de 261,45 euros, con 2 meses de arresto en caso de impago, comiso de la droga y pago de costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente invocó la aplicación de la circunstancia eximente completa de toxifrenia del artículo 20.2 del CP o subsidiariamente la atenuante del 21.2.

Hechos

Probado y así se declara:

Que el acusado Eleuterio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado los días 27 y 28 de marzo de 2011, el día 27 de marzo de 2011, sobre las 9:30 horas, en el interior del local discoteca "Seven", ubicada en el complejo denominado "Foro Mallorca", de la localidad de Binisalem, al ver la presencia policial arrojó al suelo 14 bolsitas guardadas en el interior de otra, que convenientemente analizadas resultaron ser cocaína, 11 de ellas con un peso neto de 8,474 gramos y una pureza del 2,9% y las 3 restantes con un peso de 1,898 gramos y grado de pureza del 16,5%. El valor de la droga en el mercado ilícito ascendía a una cantidad aproximada de 45,16 y 41,99 euros, respectivamente, en uno y otro caso.

El acusado poseía dicha sustancia para destinarla a la venta y tráfico en el interior del local.

Asimismo y con ocasión del registro y cacheo al que fue sometido por los agentes de la Guardia Civil, se le intervinieron 75 euros en el bolsillo de un pantalón, divididos en dos billetes de 20 euros, 1 de 10 y 5 billetes de 5 euros, los cuales procedían de la venta de la referida sustancia.

En el momento de los hechos el acusado tenía sus facultades volitivas e intelectivas levemente disminuidas por la previa ingesta de alcohol y de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados en el factual son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP .

El delito lo comete el acusado Eleuterio , en la medida en que con ocasión de la redada llevada a cabo por la Guardia Civil en el interior del local after hours denominado "Seven", sito en la localidad de Benisalem, fue visto como arrojaba al suelo una bolsa conteniendo en su interior 14 papelinas que convenientemente analizadas resultaron ser cocaína.

Formamos convicción de los hechos relatados a partir de las manifestaciones del testigo Guardia Civil con carne profesional NUM002 , que dijo haber visto como el acusado arrojaba al piso la bolsa conteniendo la referida sustancia.

Nos hemos creído y dado plena veracidad al relato ofrecido por el referido funcionario de policía, entre otras cosas porque no hay razones, ni base alguna, para dudar de la veracidad de sus manifestaciones, además de que el acusado reconoció que la policía le atribuyó la titularidad y propiedad de la droga, si bien el lo negó diciendo que no era suya. Esa circunstancia confirma y nos convence de la credibilidad del relato del agente, ya que si la fuerza actuante atribuyó la propiedad de la droga al acusado es porque vio como la arrojaba al suelo. Sucede, de otra parte, que el testimonio del policía coincidió con el del acusado, en punto a que se encontraba colocado o afectado por la droga por él previamente consumida, con lo que si a juicio de la defensa acertó y dijo la verdad en ese concreto aspecto y su declaración se correspondió con la realidad, por qué razón no iba a resultar creíble y verdadera en lo relativo a sus rotundas afirmaciones respecto a que cuando el acusado vio que entraba en el local la Policía para realizar una redada, acción que el testigo declaró haber presenciado, directa y personalmente, procedió a arrojar una bolsa al suelo que resultó contener la sustancia cocaína luego analizada.

Se da la circunstancia añadida que el agente de la Guardia Civil que testificó en el acto del plenario comentó que en el interior del local había compañeros de paisano que habían visto al acusado "trapichear", en referencia a que se dedicaba al ofrecer a clientes sustancia estupefaciente, motivo por el cual el funcionario al acceder al interior del local se dirigió hacia el acusado y por eso se explica que éste, notándose sorprendido, para desembarazarse de la sustancia la hubiera lanzado al suelo.

Además de la declaración del policía, en cuanto al comportamiento del acusado y subsiguiente consecuencia de posesión de la sustancia con vocación de tráfico, por cuanto si hubiera sido para su consumo propio así lo habría manifestado espontáneamente; además de que el acto mismo de desprenderse de la sustancia incide en la conciencia de la ilicitud de su tenencia, contamos como indicios de refuerzo, no contradichos con la declaración del testigo de descargo acompañante del acusado, que no estaba cerca de él en el momento en que éste arrojó al suelo la bolsa con la sustancia, como son el efectivo metálico encontrado al acusado con ocasión del registro que se le practicó (75 euros), no correspondiente con la precaria situación económica que dijo tenía en el momento de los hechos: se dedicaba ocasionalmente a la venta de chatarra percibiendo unos veinte euros cuando realizaba tales actividades y era su madre la que le mantenía y la que según comentó le hubo facilitado el dinero que llevaba esa noche; y cuyo fraccionamiento en cuanto a la posesión de billetes de distinta cuantía (2 billetes de 20 euros, 1de 10 y 5 de 5 euros), avalan las manifestaciones del testigo policía respecto de la posesión de la sustancia del acusado y el desprendimiento de la misma de inmediato para evitar que le fuera intervenida en su poder.

Ya en cuanto a la vocación a tráfico de la cocaína, su distribución en bolsas o dosis individuales preparadas para su consumo inmediato, así como el número de papelinas intervenidas, catorce, la ocupación al acusado de efectivo en billetes de distinto importe, así como el montante total de lo que llevaba, incompatible con su precaria y deficitaria situación económica; el modo en que el acusado se desprendió de la droga y el lugar y ocasión en que la portaba, así como el que el acusado negase que fuera suya y por tanto que la tuviera en su poder para su consumo, nos lleva a concluir que el acusado tenía la droga para destinarla a la venta a terceros.

Por lo que respecta a la cadena de custodia la defensa quiso introducir la duda respecto a si la sustancia aprehendida y luego analizada fue o no la misma y a este respecto no tenemos dudas de que no obstante que no se tomaron fotos del alijo por causa de falta de medios para ello, su descripción y posterior análisis concuerda con la sustancia intervenida: 14 papelinas, sin que por parte de la defensa se hubiera puesto duda la cadena de custodia, para lo cual debió de haber citado a los agentes intervinientes en el traslado de la droga y los funcionarios que la recepcionaron y procedieron a la apertura del sobre que la contenía y en el que fue depositada.

SEGUNDO.- Del referido delito ha de responder el acusado en concepto de autor, por haber ejecutado directa y personalmente una de las acciones descrita en el tipo penal del artículo 368 del CP , cual es la posesión de sustancias estupefacientes, en este caso cocaína, con finalidad de facilitar el consumo a terceras personas.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción ( art. 21.7 con relación al 21.2 del CP ), pues si bien no costa que estemos en presencia de un gran adicto a las drogas, de las manifestaciones del agente actuante se desprende que en el momento de los hechos se encontraba con sus facultades volitivas e intelectivas, aunque no anuladas, como lo demuestra la rapidez con que se deshizo de la droga, sí afectadas o disminuidas por la ingesta de alcohol o de drogas.

Aunque la insuficiencia de ingresos del recurrente sugiere que el tráfico era para obtener lucro ilícito, la condición de drogadicto esporádico del recurrente, al parecer de fin de semana, implica también la necesidad de satisfacer dicho consumo, con lo que pensamos que con su actividad de venta de cocaína, precisamente por carecer de ingresos, debía sufragar también su necesidad de consumo de sustancia estupefaciente para sí y de ahí que la actividad de tráfico guarde relación, siquiera indirecta, con la adicción del acusado y por ello y dado ese carácter de delincuente funcional, hemos apreciado la atenuante analógica referida, pero con el carácter de simple y en modo alguno de cualificada o de eximente incompleta como se postuló por la defensa al no existir base para su apreciación con la intensidad pretendida.

CUARTO.- La cantidad de la sustancia y distribución en dosis plurales, no obstante su baja pureza y que su tráfico se produjera en el interior de un local nocturno abarrotado de gente, descarta por completo la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad y por eso imponemos al acusado la pena mínima del delito básico, esto es, la de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90 euros (próxima al valor de la droga), con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del CP ha de procederse al comiso del dinero intervenido y de la sustancia y posterior destrucción en caso de que no se hubiera ya verificado.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eleuterio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su tipo básico, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y le imponemos la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 90 euros, con 10 días de arresto en caso de impago de la cantidad resultante y abono de costas procesales.

Se acuerda el decomiso del dinero y droga ocupada al acusado, debiendo de procederse a la destrucción de esta última si no se hubiera ya verificado.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída y publicada en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.