Sentencia Penal Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 10/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 10/2012

Diligencias Previas n.º 1350/2010

Juzgado Instrucción n.º 18 Madrid

S E N T E N C I A n.º 95/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Rafael MOZO MUELAS

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 29 de octubre de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Luis Alberto , varón, nacido el NUM000 -1963 y por tanto mayor de edad, con NIE n.º NUM001 , y n.º Ordinal de Informática NUM002 , con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM003 , NUM004 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, habiendo sido privada de ella desde el 7 al 8 de febrero de 2010, y del 13 al 14 de diciembre de 2011; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Antonio del Campo Barcón, colegiado/a n.º 1.078, y defendido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Javier Morillas Padrón, colegiado/a n.º 75.645.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 25-10-2012 se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio del acusado. Declaración testifical de los agentes del CNP n.os NUM005 , NUM006 , y, NUM007 , y de Cirilo . Y, documental.

II.El MINISTERIO FISCALcalificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , incisos primero y segundo, a penar conforme al art. 8.4º CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Y, solicitó que se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, a sustituir por al expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante nueve años cuando hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, y multa de 300 €.

Costas, y comiso de la droga y del dinero incautado.

III.La DEFENSAde la parte acusada solicitó su libre absolución.

PRIMERO.- Sobre las 03:45 horas del día 07-02-2010, en la confluencia de las calles Augusto Figueroa y Hortaleza de Madrid, el acusado Luis Alberto , a la sazón de cuarenta y seis años de edad, puesto de común acuerdo con una persona de raza negra no identificada, y a la que no afecta la presente resolución, recibió 50 € de manos de Cirilo , entregándole a continuación esta ignota persona una bolsa contendiendo una sustancia blanca que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 720 mg con una pureza del 29,2%, equivalente a 0,24 g de cocaína pura, y con un valor de 10,12 €, de venta por kilogramos.

Como quiera que esta ilícita transacción fuera observada por los agentes del CNP NUM005 , NUM006 , y, NUM007 , quienes patrullaban de paisano por la zona, al identificarse como tales agentes, el acusado, su acompañante y el Sr. Cirilo salieron corriendo.

El primero de los funcionarios policiales alcanzó a este último, a quien le incautara la citada bolsa conteniendo dicha ilícita sustancia.

El segundo, salió en busca de la desconocida persona de raza negra, perdiéndola de vista.

La tercera, hizo lo propio con el encartado, logrando su detención. Tras su posterior cacheo, se le hallaron en su poder los referidos cincuenta euros en un billete y además sesenta y cinco euros más en metálico, procedente de la venta de tales sustancias estupefacientes. También dos trozos de una sustancia color marrón, que tras su análisis resultó ser hachís, con un valor de 8,43 €, de venta por kilogramos; una bolsa conteniendo una sustancia en roca de color blanco que analizada resultó ser también cocaína con un peso de 560 mg con una pureza del 69,9%, equivalente a 0,39 g de cocaína pura, con valor de 17,06 €, de venta por kilogramos; y, una papelina contendiendo una sustancia en polvo de color blanco que una vez analizada resultó ser Alprazolam con un peso de 299 mg con una pureza del 0,7%, con un valor de 3,71 €. Sustancias que estaban destinadas a terceras personas.

SEGUNDO.- El encartado es consumidor de cocaína y heroína, pero sin que conste que mermen sus facultades volitivas o intelectivas.

TERCERO.- Con fecha 17-02-2010 el Juzgado de lo Penal n.º 7 de Madrid, en su ejecutoria 1860/2002, acordó el archivo definitivo de la causa por cumplimiento de la condena de dos años, seis meses y catorce días de prisión el 08-01-2010, impuesta en sentencia firme de 04-08-2002 por el Juzgado de Instrucción n.º 19 de Madrid , autos 58/2001, como autor de un delito contra la salud pública.

CUARTO.- Luis Alberto se encuentra en situación irregular en España. Se desconoce su autentica nacionalidad.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

Primero.- El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones de los agentes actuantes del CNP NUM005 , NUM007 y NUM006 , y por la documental y pericial obrante en la causa, que se ha dado por reproducida.

En efecto. El acusado ha negado la base nuclear de los hechos objeto de acusación, incluso el hecho mismo de habérsele incautado droga en su poder. Declaraciones pues que entendemos fruto de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Por el contrario, las manifestaciones de todos los funcionarios policiales sobre los hechos enjuiciados han sido claras, contundentes, y sin contradicción alguna que pudiera mermar su credibilidad. A mayores, es que ni siquiera se ha alegado por quien corresponde razones o motivos para dudar de la misma.

Esto así, resulta que los tres nos han venido a narrar cómo observaron directamente la transacción de la droga, diciendo que se hallaban patrullando de paisano por la zona. En concreto, señalaron que se reunieron cuatro personas. De un lado, una de raza árabe junto con otra de raza negra, y, de otro, una pareja. El de raza árabe recibió 50 € del varón, y a continuación el de raza negra le entregó una bolsita. Tras identificarse como policías, todos ellos salieron corriendo.

El n.º NUM005 dijo que fue en busca del comprador, al que le incautó la señalada bolsa. Bolsa, en definitiva, que contenía una sustancia blanca que resultó ser cocaína tras ser analizada.

El NUM006 salió tras la persona de raza negra que perdió de vista, sin poder darle alcance.

Y, la NUM007 detuvo al encartado.

En el primer cacheo, nos dice el segundo de los agentes, se le hallaron en su poder el billete de cincuenta euros procedentes de la venta de la droga. Ya en dependencias policiales, entre sus ropas, se le encontraron unos setenta euros (sesenta y cinco en realidad), y varias bolsas más de coca, y varios trozos de hachís.

Esto así, resulta que la versión ofrecida por el comprador Cirilo es ciertamente rocambolesca. En síntesis, su relato es el siguiente.

Se encontraba paseando con su esposa enseñándole la zona, por ser extranjera. Se le acercó una persona que le ofreció hachís, y se juntó un pequeño grupo, y al momento alguien dijo 'alto Policía', y salieron corriendo detrás de ellos. El testigo y su mujer se metieron en un Púb. Cuando salieron se dirigió a una agente de la Policía preguntándole si los habían cogido, contestándole si era él el que estaba comprando, a lo que respondió negándolo, pero que sí le habían ofrecido. La agente se puso a hablar por teléfono, y él se fue a por el coche, dejando a su esposa en el lugar. La llamó a su teléfono y se puso un agente de Policía diciéndole que la tenían retenida. Al regresar, le detuvieron. En instrucción, una vez leído el atestado, no daba crédito a lo en él plasmado por la policía, pensando que en España no había agentes corruptos, porque se le acusaba de comprar cocaína, cuando no la había visto en su vida. Añadiendo que no compró cocaína, y es absolutamente mentira que le ocuparan una bolsita con dicha sustancia.

Pues bien, de un lado, tales hechos no han sido corroborados por su esposa. Y, segundo, ni siquiera consta la interposición de la correspondiente denuncia.

Segundo.- En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 48 y ss.), que no impugnándose, se introdujo por vía documental.

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal , como sustancia que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En efecto, como ya hemos expuesto, todos los agentes policiales actuantes fueron rotundos al señalar que el acusado se encontraba junto a una persona de raza negra; tras entregar ésta al comprador una bolsita que contenía la cocaína intervenida, el propio encartado recibió de éste un billete de cincuenta euros.

Dicho lo cual, no cabe sino concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al encartado al constar como datos objetivos la intervención de la sustancia, y que la misma fue vendida por el acusado en connivencia con una tercera persona.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

TERCERO.- Procede apreciar la concurrencia del subtipo atenuado del §2º del art. 368 CP .

Dice el TS, que 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ' ( STS 231/2011, 05-04 ).

Esto así, tras su detención y puesta a disposición judicial, el medico forense le prescribió al acusado 1 mg de Alprazolam, con remisión al SAJIAD para la administración de Metadona (folio 26). Datos que indican la más que probable adicción a las sustancias que decía consumir: cocaína y heroína.

Además, la forma en la que estaban distribuidas las sustancias incautadas responden a lo que se denomina como 'venta de papelinas' ( usus fori) como supuestos que la doctrina del TS considera de aplicación el señalado art. 368.2 CP .

CUARTO.- Aunque en su escrito de conclusiones provisionales no se ha solicitado expresamente por la defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no lo es menos que se alega que las sustancias que le fueron incautadas pudieran estar destinadas a su propio consumo como politoxicómano que es.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal; doctrina ésta que siguiendo la Sentencia de 18 de enero de 2000 podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del artículo 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión; pudiéndose apreciar la eximente incompleta en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en el que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS S2ª 22-mayo-98 ).

Así, según señala las SSTS S2ª de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; pudiendo venir también determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (como lo es la heroína) cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS S2ª 14-julio-99 ).

c) Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, es doctrina reiterada de la S2ª TS (27-septiembre-99 ; 5-mayo 98 ; 9-febrero-96 y 31-mayo-95) -sigue señalando la mencionada Sentencia - que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de droga, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes; en consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por los motivos expuestos en el FJ 3º, entendemos que concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP .

Por otro lado, el Ministerio Público solicita la aplicación de la agravante del artículo 22.8ª del Código Penal .

Al respecto, ha establecido la STS S2ª 415/2001, 12-03 , que si no constan en los autos los datos necesarios para determinar la fecha de la extinción de la pena, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición; por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, a los efectos del artículo 136.3 del Código Penal , deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

En nuestro caso constan los antecedentes penales del encartado (folios 76 a 82). La última condena lo es por sentencia firme de 04-08-2002 dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 19 de Madrid , autos 58/2001, como autor de un delito contra la salud pública, condenado a la pena de dos años, seis meses y catorce días de prisión; se trata de una pena menos grave ( art. 33.3.a) CP ); y, que por ser superior a doce meses tiene previsto un plazo de tres años para su extinción ( art. 136.2 CP ).

Su ejecución le correspondió al Juzgado de lo Penal n.º 7 de Madrid, en su ejecutoria 1860/2002. Por su providencia de 17-02- 2010 acordó el archivo definitivo de la causa por cumplimiento de la condena el 08-01-2010. Fecha pues a contar como extinción de la pena.

Así las cosas, los hechos hoy enjuiciados ocurrieron el día 07-02-2010.

No cabe duda que no ha transcurrido el plazo legalmente prevenido para considerar extinguida la pena.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, procede atender a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (concurren una agravante y una atenuante analógica - art. 66.7 CP ). Procede aplicarlas en su grado mínimo.

- Dos años, tres meses, y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Serán de aplicación los arts. 44 y 56.2 CP .

De conformidad con lo señalado en el art. 89 CP , la pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena más grave.

Materializada la expulsión, el acusado no podrá regresar a España en un plazo de nueve años, contados desde la fecha de su expulsión.

Si regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será devuelto sin más por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

- Y, multa de 40 € ( art. 377 CP ).

SEXTO.- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido ( arts. 127 y 374 del Código Penal ).

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOSa Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, y la agravante de reincidencia, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- DOS AÑOS, TRES MESES, Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pena privativa de libertad que será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena.

Materializada la expulsión, el acusado no podrá regresar a España en un plazo de nueve años, contados desde la fecha de su expulsión.

Si regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será devuelto sin más por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

- Y, MULTA DE 40 €.

Expresa imposición de costas

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.