Sentencia Penal Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 10/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5

Rollo: PA 10/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1114/11

SENTENCIA Nº 95/2012

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 5ª

Magistrados

D. ARTUTO BELTRÁN NUÑEZ

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 31 de julio de 2012

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento abreviado número 10/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Jose Ignacio , nacido en Brasil el NUM000 de 1982, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y el acusado, representado por la Procuradora Dª. Belén Romero Muñoz y defendida por la Letrada Dª Marta Moreta Leal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo 2º del CP de sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando para el acusado una pena de 2 años y 9 meses de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 450 €, comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas del procedimiento.

Conforme al artículo 89.1 del CP se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 6 años, atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

En el supuesto de que se acuerde la expulsión se interesa conforme al artículo 89.6 del CP el ingreso del penado en un centro de internamiento a efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecuten los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el artículo 62.2 Ley 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social debiendo cesar el internamiento finalizado dicho plazo de sesenta días.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Jose Ignacio solicitó la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente a ello, la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del CP , y de forma subsidiaria la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con los artículos 21.2 y 21.7 del CP .

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 11 de julio de 2012, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia .

Hechos

Sobre las 03:00 horas del día 15 de enero de 2011 el acusado Jose Ignacio , nacido en Brasil, en situación irregular en España, nacido el NUM000 /1982, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con una tercera persona ya fallecida, se encontraban en la Calle Pelayo de la localidad de Madrid ofreciendo éxtasis a los viandantes. Cuando llegaron a la altura del nº 26 donde se encontraba el Agente de la Policía Local con nº NUM001 , quien vestía de paisano, el tercero que acompañaba a Jose Ignacio le preguntó si quería éxtasis. Tras ello, los agentes se identificaron y tras pedirles la documentación procedieron a efectuar un cacheo preventivo. El agente de la Policía Local nº NUM001 encontró una bolsita con 18 pastillas en poder de Jose Ignacio que tras ser analizadas resultaron contener 81,9 miligramos de MDMA por comprimido, sustancia que pensaban destinar al consumo de terceras personas, y que les habría reportado en el mercado ilícito una ganancia aproximada de 165,08 € en caso de venta por dosis.

Asimismo el agente de la Policía Local nº NUM002 encontró envvuelto en papel higiénico 15 pastillas en poder del otro acusado ya fallecido, que tras ser analizadas resultaron contener 79,5 miligramos de MDMA por comprimido, sustancia que pensaban destinar al consumo de terceras personas, y que les habría reportado en el mercado ilícito una ganancia aproximada de 155,85 € en caso ed venta por dosis.

El acusado Jose Ignacio no ha aportado documentación alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Jose Ignacio de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 2º del CP en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del CP , en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con el MDMA. Como han venido señalando Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1768 ) y 6 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2278), el metilendioximetanfetamina (MDMA), conocido como éxtasis, "es una droga de diseño producida ya en el laboratorio sin una concreta aplicación terapéutica, muy perjudicial al organismo humano, en directa relación con las anfetaminas. En general las sustancias psicotrópicas, de las que las anfetaminas, como barbitúrico, forman parte, son productoras de un estado de dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central que origina finalmente alucinaciones o trastornos de la función motora, del estado de ánimo o del mismo juicio sobre el diario comportamiento. El metilenedioximetanfetamina, integrante del MDMA, es una droga recreacional por las reacciones personales que su consumo origina en la línea antes igualmente expresada (euforia, empatía, sentimientos placenteros, cambios visuales mal interpretados como alucinaciones satisfactorias, etc.). Más esa aparente inocencia en los placeres iniciales obtenidos con su consumo se diluye cuando de saber sus efectos posteriores se trata, pues las reacciones últimas son extremadamente peligrosas. secuelas de adicción, labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico hasta llegar a otras situaciones extremas tales como delirio, convulsiones, elevación de la presión arterial, hemorragias cerebrales, rigidez muscular e incluso fallecimientos subsiguientes".

España actualizó los comportamientos de la Lista I anexa al convenio de 1971 (RCL 1976, 1747) sobre estupefacientes, a través de la Orden de 30 mayo 1986 (RCL 1986, 1821) que incluyó el MDMA o éxtasis.

Las referidas cantidades de comprimidos, tanto de forma conjunta como cada una de ellas por separado, no superan los 240 gramos de sustancia pura a partir de la cual se estima que concurre el subtipo agravado de notoria importancia.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El elemento objetivo del tipo viene acreditado por la ocupación de la sustancia que resultó ser: muestra nº 1: 18 pastillas de 81,9 miligramos de MDMA por comprimido, y un peso total de 218,00 miligramos y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor aproximado de 165,08 euros en su venta por dosis; muestra nº 2: 15 pastillas de 79,5 miligramo de MDMA y que, en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor aproximado de 155,85 euros en su venta por dosis.

Todo ello resulta de los informes obrantes al Folio 56 y s y 69 y ss, emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y de los Informes de tasación de la droga obrantes a los folios 61 y s y 73 y ss, realizados por la Dirección general de la Policía y Guardia Civil, informes que no fueron impugnados por la defensa de la acusada.

Se viene a discutir en este caso que el acusado, por un lado, no se encontraba actuando de común acuerdo con el otro acusado ya fallecido, y con el que se le detuvo en el momento de los hechos, no pudiéndosele atribuir a él las 15 pastillas que portaba el acusado fallecido, y por otro lado, las 18 pastillas de MDMA que él poseía en el momento de los hechos, eran para su propio consumo, pues era consumidor habitual de MDMA.

Así, el acusado manifestó que había salido de un hotel cercano de estar un rato con unos amigos, saliendo de dicho hotel y encontrándose en la calle con el otro acusado, hoy fallecido, a quién saludó, momento en el que fueron detenidos. No iba paseando con el otro acusado, sino que se había encontrado con él. Niega también el acusado haber comprado la droga junto con el otro acusado, y niega igualmente haber ofrecido en venta las pastillas tanto a los policías como a otras personas. Manifiesta el acusado Jose Ignacio que había comprado las pastillas un par de horas antes de ser detenido. Compró 20 pastillas para su consumo de fin de semana, habiendo consumido ya 2 esa misma noche con unos amigos en el hotel en el que habían estado tomando algo un rato antes de ser detenido.

Frente a dichas declaraciones vertidas en el plenario por el acusado en relación con la acusación de que iba vendiendo en compañía del otro acusado ya fallecido, declaran en el plenario los Policías Locales Policías Locales número NUM003 , NUM002 , NUM001 , NUM004 y NUM005 manifestaron en el plenario cómo ven a dos personas que se acercan a un grupo de tres personas al que les preguntan algo, negando estos con la cabeza. Después estas dos personas se acercaron a ellos, preguntándoles el más bajo de los dos y que no se encuentra en el plenario el día del juicio si quieren éxtasis, motivo por el que los policías proceden a identificarse, cacheándoles y encontrándoles las pastillas de MDMA dentro de su ropa interior. Los dos acusados iban en todo momento juntos, siendo las pastillas que poseían iguales en tamaño y color.

De dichas declaraciones de los Policías Municipales puede inferirse por tanto, que ambos acusados estaban vendiendo juntos la droga, pudiendo añadirse a ello lo dicho por los informes de Toxicología obrantes en autos, por los que las pastillas tenían la misma forma, el mismo tamaño y peso, y el mismo color.

Por su parte, y por lo que se refiere al alegado autoconsumo del acusado, éste manifestó en el plenario que llevaba esas pastillas para consumirlas en el fin de semana, pues era consumidor habitual de MDMA, consumiendo 6 o 7 pastillas los días del fin de semana que salía, saliendo a veces de viernes a domingo.

Aún cuando de la prueba pericial practicada a instancia de la defensa se ha revelado un consumo de MDMA en el acusado, lo cierto es que con independencia de ello, existe en la causa prueba directa que lleva a la conclusión de su tenencia preordenada al tráfico y de su tráfico en el momento de los hechos, y ello, de las declaraciones vertidas en el plenario por el acusado.

SEGUNDO .- De acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal, este Tribunal entiende que el mencionado párrafo segundo del artículo 368 del CP debe ser de aplicación.

El acuerdo no jurisdiccional de la Sala del Tribunal Supremo de 25/10/05 indicaba la conveniencia, cuando se tratara de cantidades módicas, de modificar la redacción del artículo 368 del Código Penal , sugiriendo una rebaja de las pena o, alternativamente, la posibilidad de poner la pena inferior en grado "atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", sugerencia a la que el Gobierno ha dado respuesta en la modificación del Código Penal en la LO 5/2010 de 23 de diciembre, al añadir al artículo 368 un segundo párrafo, autorizando a los Tribunales para imponer excepcionalmente la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

De acuerdo con todo ello, entiende este Tribunal que los hechos declarados probados suponen una escasa entidad del hecho, toda vez que estamos hablando de 18 pastillas que portaba el acusado encausado Jose Ignacio de 81,9 miligramos de MDMA por comprimido, y por otro lado, de 15 pastillas que portaba el otro acusado fallecido de 79,5 miligramos de MDMA por comprimido, haciendo todo ello un total de 1474,2 miligramos + 1192,5 miligramos de MDMA, esto es, 2666,7 miligramos de MDMA, cuyo destinatario último era el acusado Jose Ignacio (dejando de lado al otro acusado fallecido y no encausado), que pretendía destinar las mismas a su venta a terceros, encontrándose como circunstancias personales del culpable a tener en cuenta, que probablemente el acusado para proporcionarse droga para su consumo que ha quedado acreditado, procedía a la venta al por menor de las mismas pastillas que él consumía.

TERCERO .- Este Tribunal entiende que Jose Ignacio debe responder como autor de los hechos de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del CP .

No concurren en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ello por los motivos que pasamos a exponer a continuación.

Para abordar la cuestión de la imputabilidad del acusado determinada por la drogadicción, este Tribunal estima oportuno realizar una serie de consideraciones previas a la luz de la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

Así a modo de premisa general, y entre otras, ya expresaba la STS de 15 de abril de 1991 que "para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite".

También debe señalarse que como indica la STS de 27 de septiembre de 1999 "el Código Penal de 1995 prevé la influencia de la drogadicción en la culpabilidad de una persona, exigiendo un doble presupuesto, de una parte la existencia de una causa biopatológica que puede concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o una grave adicción. De otra, una afectación psicológica determinante en la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, o que el anterior presupuesto sea causante para la actuación delictiva".

Con la normativa vigente (v. STS de 20 de julio de 1998 ) se ha otorgado respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la praxis jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes: Eximente completa del art. 20.2. para los a) supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión b) Eximente incompleta, del art. 21.1. para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Atenuante ordinaria para los supuestos de c) grave adicción. Además, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, drogodependencia, no permite la aplicación de una atenuación si no se acredita la causalidad en la realización de hechos delictivos (v. STS de 2 de junio de 1999 ).

Trasladando esas pautas jurisprudenciales al presente supuesto debe convenirse que el soporte probatorio que maneja la defensa del acusado para mantener la eximente o la atenuante de drogadicción resulta insuficiente. Así la prueba respecto de la disminución de la imputabilidad del sujeto que consta en la causa, resulta ser el informe de detección de drogas de abuso en orina, así como el informe del Sajiad en el que consta que tiene un trastorno de abuso de drogas. La analítica que aporta la defensa del Doctor Everardo en el que el acusado da positivo en orina a cocaína, cannabis y anfetaminas es de fecha muy posterior a los hechos, y sólo es indicativo de que en los días anteriores a la toma de la muestra en mayo de 2012 el acusado había consumido dichas sustancias, siendo que los hechos por los que se está enjuiciando al acusado son de enero de 2011.

Por su parte el informe del Sajiad revela sólo la constatación objetiva de consumo de MDMA. Y ello, toda vez que los indicados medios de prueba no revelan lo que la STS de 17 de enero de 2001 requiere junto a lo que denomina "presupuesto biológico de la atenuación" (la drogadicción en sí) y que es el "presupuesto psicológico", esto es, "un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión".

En los documentos en el que se refleja la relación del acusado con las drogas, únicamente se hace constar que presenta signos de consumo de drogas, describiendo seguidamente las señales físicas de dicho consumo, omitiendo toda consideración respecto de las circunstancias psíquicas en las que se encontraría el sujeto. Dicho informe no refiere absolutamente nada respecto de la influencia del consumo de drogas en la psique del individuo, no existiendo ninguna referencia en el mismo a que se encontrara desorientado, con déficit intelectivo, etc, por lo cual, al no constatar que las drogas estén alterando las facultades superiores que rigen el intelecto humano, no es posible la aplicación de atenuante de drogadicción. Y ello, pues el informe del Sajiad únicamente refiere que el acusado tenía un trastorno de abuso de drogas, en concreto de MDMA.

CUARTO .- Por su parte, el artículo 66,1° permite imponer la pena en la extensión procedente, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Teniendo en cuenta esta regla, y a la vista de la escasa cantidad de droga aprehendida, reputamos justo imponer la pena de privación de libertad de un año y seis meses de prisión.

QUINTO .- Se solicita por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena de prisión por expulsión del acusado de España con prohibición de volver al territorio español durante seis años. La defensa del acusado se muestra disconforme con esta sustitución.

Este Tribunal entiende no procedente la sustitución por expulsión en atención al delito que nos ocupa. En efecto, la sustitución de una pena por otra, o por una medida, cual la expulsión, es, conforme a la rúbrica del Capítulo III, Título III del Libro primero del Código Penal -Arts. 80 y siguientes - una de las formas sustitutivas de ejecución de la pena, y, como tal, de ejecutar, en forma alternativa, lo juzgado. Por tanto, resolver motivadamente la sustitución de una pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional es una decisión propia del Juez o Tribunal sentenciador, quien ejercita la potestad jurisdiccional, y ese ejercicio no corresponde al Ministerio Fiscal ni de las defensas, que no pueden vincular al órgano judicial con su criterio, privándole de las facultades que el legislador le otorga para ejecutar lo juzgado (AAP Madrid Sec. 5ª, 17-7-2006, nº 3479/2006). En este sentido, la STS 1120/2005, de 28 de septiembre , rechaza de modo expreso la vinculación del Juez o Tribunal sentenciador al acuerdo de conformidad de las partes sobre la expulsión, recordando que la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia del 08/07/2005 - con extensas citas de la del 08/07/2004 y de 28/10/2004 y 21/12/2004 , puede ser resumida en los siguientes puntos: "a. La excepción que el art. 89 C.P prevé a la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español, para los extranjeros no residentes legalmente en España, y que consiste en que el Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, ha de comprender los casos de conformidad entre el Ministerio Fiscal y el acusado, salvo que éste haya condicionado la conformidad con los hechos y con la sanción penal a la opción de expulsión. b. La motivación del Tribunal debe ponderar no sólo la naturaleza del delito, sino también las circunstancias personales y familiares del acusado, a fin de atender no sólo a razones de orden público o de una determinada política criminal sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales. c. El acuerdo sobre la sustitución no puede venir justificado por la conformidad con los hechos y las penas que comprenda la acusación pública."

Doctrina a la que se ajusta el Acuerdo de fecha 28 de noviembre de 2003 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se determinó que "la conformidad acordada por el Ministerio Fiscal y las partes en un procedimiento abreviado no vincula al Tribunal en lo que se refiere a la sustitución de la pena por expulsión".

Hecha la anterior precisión, el artículo 89.1 del Código Penal establece que las penas privativa de libertad inferiores a seis años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas por su expulsión del territorio español, disponiendo la actual redacción del precepto dada por LO 5/2010, que esta sustitución podrá acordarse en sentencia o en auto motivado posterior y que tal sustitución podrá denegarse si el Juez o Tribunal aprecian razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Precepto como dice la STS nº 1231/2006, de 23 de noviembre , "no deja de suscitar una cierta perplejidad al denotar que el legislador abandona cualquier pretensión constitucional de que la pena produzca un efecto reinsertador y rehabilitador. Esta previsión constitucional no puede estar condicionada a la nacionalidad del condenado. Su inclusión en el Código Penal prima los criterios de políticas de seguridad abandonando la política criminal al sustituir una pena grave, que difícilmente tiene parangón en la mayoría de los delitos contenidos en el Código Penal, por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise, de manera legalmente establecida, hacia donde se debe encaminar su destino." Y sigue más adelante diciendo "Es lo más racional que, en principio, las penas deben ser ejecutadas en los términos previstos en el Código Penal y establecidos en la sentencia. Los principios generales de ejecutividad de las penas se ponen en cuestión de una forma tan drástica que difícilmente encaja con el principio de legalidad y, sobre todo, el de proporcionalidad de la respuesta a un hecho tan grave que puede ser castigado con hasta seis años de prisión. Lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso, cuestión discutible, lo accidental sería la expulsión del territorio nacional. La solución adoptada por el legislador es tan asistemática y tan perturbadora de la legalidad penal que en el apartado 3 del artículo 89 establece, sin tener en cuenta la subordinación al propio contenido y exigencia de la naturaleza de las penas en el texto legal, que el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa".

Pese a la dicción de este art. 89.1 C.P ., la expulsión del extranjero condenado no residente legalmente en España no puede ser entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito y en su caso, los derechos de la víctima, como los personales y familiares del condenado. A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto, vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva, sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia ( STS 28 de octubre de 2004 y Auto de 21 de diciembre de 2009, recurso 11333/2009).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: "precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se de a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad".

Con relación ya a la regulación vigente, el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales, se convino que "Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón, cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto".

Y respecto del delito de tráfico de drogas, entendemos, siguiendo el criterio jurisprudencial general, que no procede la sustitución cuando, como en este caso, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y especialmente en los supuestos como el que nos ocupa, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. Resulta interesante por su claridad citar la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , que ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala: "El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza. Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión. Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favoreceder del delito"

Razones que resultan plenamente aplicables al presente caso, en el que el acusado, nacional de Brasil, del que se desconoce desde cuándo está en España trafica con MDMA, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ).

Por su parte, el acusado aportó fotocopia de celebración de matrimonio de fecha 30 de junio de 2012, acreditando con ello cierto arraigo familiar en nuestro país que redundaría además en el cumplimiento de la pena de prisión en España.

SEXTO .- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido.

SÉPTIMO .- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, concordantes, y demás de pertinente calificación.

Fallo

CONDENAR al acusado Jose Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, prevista y penada en el párrafo segundo del artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, y a la de multa de 200 €, así como a la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión en el caso de impago de la misma, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.