Sentencia Penal Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2034/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.04.1-11/001961

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.030.43.2-2011/0001961

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 2034/2013- - General

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 418/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Leandro y Secundino

Abogado/Abokatua: EIDER LETE AKARREGI y EIDER LETE AKARREGI

Procurador/Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Apelado/Apelatua:FISCAL

SENTENCIA Nº 95/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 418/2012 seguidos por un delito contra Contra la Salud Pública tramitados por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar y sentenciado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de San Sebastián. Figuran como parte apelante Leandro y Secundino , representados por el Procurador D. Diego Irigoyen Leclercq y defendidos por la Letrado Doña Eider Lete Akarregi, y como apelado el Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 20 de marzo de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2013 que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Secundino y Leandro como autores de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 meses y multa de 3.580,68 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privacion de libertad por cada 100 euros no abonados, a cada uno de ellos, y al abono por iguales partes de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por Leandro y Secundino se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de agosto de 2013, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2034/13.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- Siendo Ponente en el presente recurso de apelación la Ilma. Sra. Magistrada Doña YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de Leandro y Secundino se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián , que les condena como autores de un delito Contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo y multa de 3.580,68 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no abonados, a cada uno de ellos, y al abono por iguales partes de las costas causadas en la instancia.

Y alegan para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba, al considerarles la sentencia autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin prueba fehaciente alguna, que en el hecho probado único el Juez establece como cierto que las 27 plantas que poseían, cuyo destino era el de ser facilitadas a terceros, alcanzaban un peso total de 3.252,21 gramos y cuyo calor en el mercado ilícito ascendía a la cantidad de 2.580,68 euros, que dieron positivo a reacciones de identificación de cannabis sativa, marihuana, con una riqueza de 9,64% y de 6,44% en TCH, y la Juez basa toda su argumentación en un único hecho probado para condenarles, llegando a la conclusión, sin ningún tipo de prueba, de que tenían las plantas de marihuana para ser facilitadas a terceros, que ellos en todo momento han reconocido que tenían plantas de marihuana, pero para consumo propio, no para traficar, y que, además, tal como expusieron en el día de la vista en este procedimiento, no se ha respetado debidamente la cadena de custodia de la sustancia ocupada, que permita afirmar de manera indubitada que dicha sustancia fue analizada en la Dependencia de Sanidad, pues, cuando la ertzaintza realizó el corte de las plantas y su posterior introducción en las bolsas, ellos no estuvieron presentes, que la ertzaintza se acopió de cinco bolsas en total, según la diligencia de constatación de oficio, en la cual basa la juez de instancia su sentencia, que las plantas son las de las bolsas 1 y 2 y la Ertzaina en el día de vista no pudo acreditar qué plantas eran las de esas bolsas 1 y 2, que entienden que no queda aclarado en ningún momento cuáles son sus plantas, en qué bolsas están y cuál es la pureza o el peso de las mismas, que se ha producido la infracción de precepto penal y constitucional, ya que la sentencia considera la simple posesión de plantas de marihuana, constitutiva del delito contra la salud pública, cuando en la realidad eran para el consumo propio, no existiendo, en su caso, ningún indicio de que las plantas eran para el tráfico, que en el presente juicio no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y que la sentencia no declara probado que actuaran de mutuo acuerdo entre sí, siendo así que, para poder imponerles pena de multa, habría que haber tasado la marihuana con la que cada uno de ellos cometió el concreto delito por el que ha sido condenado, sin atribuirles responsabilidad por hechos ajenos y sin que se efectúe la valoración individualizada, sino que, al contrario, recoge expresamente que no se ha concretado el valor de la droga de cada uno, con arreglo a la doctrina expuesta, por lo que el defecto cometido debe conllevar la imposibilidad de imponer a ninguno de ellos pena de multa en la presente causa.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por los recurrentes que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, en lo que hace referencia al delito contra la salud pública que ha sido objeto de enjuiciamiento y por el que han sido condenados, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y una vez analizado el primer motivo del recurso planteado, y a través del cual Leandro y Secundino sostienen que se ha producido un error en la valoración de la prueba, al considerarles la sentencia autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin prueba fehaciente alguna, llegando a la conclusión de que tenían las plantas de marihuana para ser facilitadas a terceros, a pesar de que ellos en todo momento han reconocido que tenían plantas de marihuana, pero para consumo propio y no para traficar, lo primero que se constata, a la vista de las actuaciones obrantes en los autos, es que la Juez a quo ha valorado en su justa medida la prueba practicada en ellas, y entre la que destaca la documental aportada y la testifical practicada en el acto de la vista, por cuanto que de dicha prueba no sólo ha quedado acreditado que los mismos tenían plantadas en una huerta situada en el barrio de Loralde de la localidad de Soraluce 23 plantas de marihuana y que tenían además otras 4 plantas en macetas, que se hallaban situadas en el exterior del cierre de alambre que circundaba las anteriormente mencionadas, sino que, además, ha quedado tambien acreditado que el destino de esas plantas, que alcanzaban un peso total de 3.252,21 gramos, con valor en el mercado que ascendía a la suma de 2.580,68 euros, y que dieron un resultado positivo a las reacciones de identificación de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza de 9,64% y de 6,44% expresado en THC, además de ser el del propio consumo de los acusados, era el de ser facilitadas a terceros.

Y estos hechos han quedado acreditados de toda la prueba de cargo existente en contra de los mencionados acusados, prueba de cargo que puede ser tanto directa, que es la más segura en orden a desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, que se encuentra consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución , que en uno de los principios que favorece o beneficia a toda persona, como indirecta o indiciaria, admitida ésta expresamente por el Tribunal Constitucional, en cuanto a su validez, si bien con los requisitos que de la misma se exige, en el sentido de que ha de partirse de unos hechos o indicios plenamente probados, de los que debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito, siendo así que en el presente caso la mencionada prueba de cargo se encuentra constituida por todas las declaraciones prestadas en el acto de la vista y tambien por todos los datos obrantes en el atestado confeccionado, habiendo sido adecuadamente valorada por la Juzgadora de instancia, en unos pronunciamientos que no han quedado en modo alguno desvirtuados por las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso.

TERCERO.- En efecto, los acusados Leandro y Secundino en las distintas declaraciones prestadas en el curso del procedimiento han reconocido que tenían varias plantas de marihuana en una huerta situada en el barrio de Loralde de la localidad de Soraluce, que había sido alquilada por el último de los citados, y los agentes de la Ertzantza números NUM001 , NUM002 y NUM003 , que son los que entraron en la huerta y cortaron y ocuparon las plantas que había en ella y los que las trasladaron a las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa para su pesaje y analisis, indicaron en el acto del juicio, ratificando el contenido del atestado confeccionado, que las plantas incautadas a los dos acusados fueron 27, habiéndose localizado 23 de ellas enraizadas en la tierra de la huerta y las otras 4 en unas macetas que había en ella.

Y a ello hay que añadir tanto la circunstancia de que los informes emitidos por el laboratorio de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno, acreditan el tipo de sustancia intervenida, así como el peso de las plantas incautadas, que, una vez secas y despojadas de las partes de planta con menor contenido psicoactivo, alcanzaba los 3.252,21 gramos, como la circunstancia de que el informe elaborado por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco acredita el valor de la droga incautada en el mercado ilícito, que alcanza la suma de 3.580,68 euros, por lo que es evidente que, al margen del hecho de que los dos acusados Leandro y Secundino sean consumidores habituales de marihuana-hachis y cannabis, la referida cantidad excede con mucho de la que nuestro Tribunal Supremo tiene señalado como consumo diario de dicha sustancia, por lo que, en lógica consecuencia, no puede por menos que concluirse, tal y como se señala en la sentencia de instancia, que, aún cuando alguna cantidad de la misma iba a ser destinada a su propio consumo, el resto se hallaba destinada a ser facilitada a terceros.

Es evidente, en consecuencia con lo indicado, que la conducta desarrollada por Leandro y Secundino puede perfectamente encuadrarse en el tipo penal previsto en el art. 368 del Código Penal , el cual regula el delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, dado que el mismo, tal y como esta Sala ya ha determinado en resoluciones de anterior fecha, tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. En relación con la conducta de cultivo, el Tribunal Supremo, en SS. de 9 de diciembre de 2.002 ('obtener látex necesario en la cápsula de donde extraer opio ') y de 17 de noviembre de 1.997 ('el cultivo de planta de cannabis por una asociación'), parece referirse en exclusiva al cultivo como conducta que entra de lleno en la tipicidad ('el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto' - STS 9-12-2002 -, 'el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública', STS 17-12-1997 -), sin aludir expresamente a que dicho acto deba estar guiado por el ánimo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga cultivada. Ahora bien, ello no significa que no sea exigible la concurrencia del mismo, de esa intencionalidad de promover o facilitar ese consumo ilegal, ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas. Y es que no puede olvidarse, según la propia redacción del indicado precepto legal, que es un elemento subjetivo de todo el tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción, además de la conciencia del carácter nocivo de la sustancia, la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal ilegal de terceras personas, intencionalidad cuyo concurso analiza la STS de 1 de octubre de 2.001 y que puede deducirse como se indica en esta sentencia de la 'notable cantidad señalada' (en dicha sentencia dice que se 'obtendrían 4.500 grs una vez seca la planta' ), al señalarse de modo expreso que 'no cabe tildar de irracional, absurda o caprichosa la inferencia deducida del propósito de distribución a terceros de al menos parte de la droga finalmente obtenida para consumo a la vista de la notable cantidad señalada', siendo irrelevante el porcentaje de pureza de la misma, pues en el caso del cannabis 'es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas'.

CUARTO.- Y no pueden tomarse en consideración las alegaciones efectuadas por Leandro y Secundino , con la finalidad de exculpar su conducta, sosteniendo que no se ha respetado debidamente la cadena de custodia de la sustancia ocupada, que permita afirmar de manera indubitada que dicha sustancia fue analizada en la Dependencia de Sanidad, pues, cuando la ertzaintza realizó el corte de las plantas y su posterior introducción en las bolsas, ellos no estuvieron presentes, que la Ertzaintza se acopió de cinco bolsas en total, según la diligencia de constatación de oficio, en la cual basa la Juez de instancia su sentencia, que las plantas son las de las bolsas 1 y 2 y la Ertzaina en el día de vista no pudo acreditar qué plantas eran las de esas bolsas 1 y 2, y que entienden que no queda aclarado en ningún momento cuáles son sus plantas, en qué bolsas están y cuál es la pureza o el peso de las mismas, por cuanto que, como muy bien se indica en la sentencia de instancia, no se ha producido en el curso de las actuaciones problema de tipo alguno en cuanto a la determinación del número de las plantas que ambos acusados poseían en la huerta alquilada y situada en en el barrio de Loralde de la localidad de Soraluce, pues precisamente a los efectos de evitar cualquier confusión con las plantas pertenecientes a otras personas, la Juez de Instrucción remitió un oficio a la Ertzantza de Bergara, a fin de que los agentes precisaran cuáles eran las plantas que localizaron en la huerta que a ellos pertenecía y cuáles las que localizaron en las citadas chabolas, siendo así que, en la respuesta ofrecida al mismo, reseñaron con toda precisión que en la huerta mencionada tenían los acusados 23 plantas enraizadas en la tierra y 4 en macetas.

Y si a lo expuesto se añade la circunstancia de que los informes emitidos por el laboratorio de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno no sólo acreditan el tipo de sustancia plantada, sino tambien el peso de las plantas en húmedo y en seco, para cuya concreción fue solicitada por la Juez de Instrucción la oportuna precisión al respecto de ese laboratorio, habiendo respondido los profesionales del mismo que las plantas incautadas, una vez secas, y eliminadas las partes inútiles de las mismas, alcanzaban un peso de 3.252,21 gramos, es evidente que la alegación verificada por Leandro y Secundino en su escrito de recurso, en el sentido de que la sentencia no declara probado que actuaran de mutuo acuerdo entre sí, siendo así que, para poder imponerles pena de multa, habría que haber tasado la marihuana con la que cada uno de ellos cometió el concreto delito por el que ha sido condenado, sin atribuirles responsabilidad por hechos ajenos y sin que se efectúe la valoración individualizada, sino que, al contrario, recoge expresamente que no se ha concretado el valor de la droga de cada uno, con arreglo a la doctrina expuesta, por lo que el defecto cometido debe conllevar la imposibilidad de imponer a ninguno de ellos pena de multa en la presente causa, carece tambien de base alguna en que sustentarse y ha de ser rechazada.

QUINTO.-Pero si bien es cierto que no puede tomarse en consideración la alegación que los apelantes verifican en su escrito de recurso, en ese sentido mencionado de que no se ha procedido a tasar la marihuana incautada, ni se ha concretado por ello el valor de la droga, tambien es cierto que ha de estimarse dicho recurso en parte, por cuanto que el examen de la sentencia de instancia pone de manifiesto que los mismos han sido condenados 'a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 meses y multa de 3.580,68 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no abonados, a cada uno de ellos, y al abono por iguales partes de las costas causadas en esta instancia', al haberles impuesto la pena inferior en grado a la establecida por la Ley para el delito cometido, y además imponiéndola en su mínima extensión, en aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , 'en atención a la entidad del hecho y a las circunstancias personales de los acusados (consumidores habituales)' y 'al no concurrir circunstancias modificativas', y sin embargo la pena de multa no ha sido reducida en la mencionada proporción.

En efecto, el citado art. 368 del Código Penal impone a los que lleven a cabo las conductas que en él se relacionan, y cuando se trata de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, la condena a la pena de prisión de 1 a 3 años y a la pena de multa del tanto al duplo, y, dado que la Juzgadora de instancia ha impuesto a los acusados Leandro y Secundino la condena a la pena inferior en grado y en su grado mínimo, tal y como ha establecido en la sentencia impugnada, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo 2º de dicho precepto, es evidente que no sólo procedía efectuar tal imposición en cuanto a la pena de prisión e imponerles la pena de 6 meses, sino que, además, procedía hacer lo mismo con la pena de multa, siendo así que la pena inferior en grado en su grado mínimo de dicha pena, teniendo en cuenta la circunstancia de que el valor de la droga incautada ascendía a suma de 3.580,68 euros, y en aplicación de las normas contenidas en el art. 70 del Código Penal , se cifra en la cantidad de 1.790,34 euros, que es la que había de serles impuesta a ambos.

En atención, pues, a todo lo expuesto a lo largo de esta resolución, resulta evidente que ha quedado desvirtuado en debida forma y de toda la prueba practicada en las actuaciones, y que ha sido mencionada a lo largo de los distintos fundamentos de derecho de esta resolución, el principio de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , pues de ella ha quedado debidamente acreditado que los acusados Leandro y Secundino tenían plantada la sustancia estupefaciente denominada marihuana, en cantidades tales que evidenciaban su destino, que, además de ser el del propio consumo, era el de la distribución a terceras personas, por lo que ha de concluirse que resultaba de todo punto pertinente el dictado de una sentencia condenatoria, tal y como fue acordado por la Juez a quo en la resolución impugnada, siendo correcta la condena impuesta en lo que hace referencia a la pena de prisión, pero debiendo procederse a la oportuna rectificación de la pena de multa que tambien les ha sido impuesta, de manera que la misma ha de quedar concretada en la cantidad de 1.790,34 euros, para cada uno de los citados condenados, y ello con estimación parcial del recurso de apelación por ambos interpuesto y con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia que tal pronunciamiento ha de conllevar, en lo que a ese extremo hace referencia, y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución.

SEXTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Leandro y Secundino , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Leandro y Secundino contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastian , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la pena de multa que les ha sido impuesta ha de quedar concretada en la cantidad de 1.790,34 euros, para cada uno de ellos, debiendo mantenerse, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución, y ello sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.