Sentencia Penal Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 32/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 32/13

Diligencias Previas nº 3078/12

Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

SENTENCIA nº 95

Ilmos Sres. Magistrados

D.Javier Arzua Arrugaeta

D. Jose Carlos Iglesias Martin

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cinco de febrero de dos mil catorce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 32/13, Diligencias Previas nº 3078/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Amadeo nacido en Bucarest (Rumania) el día NUM000 de 1979 , hijo de Cesareo y de Eloisa , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , en prisión provisional por esta causa en el Centro Penitenciario de Hombres desde el 15 de octubre de 2013 , representado por el Procurador Sr Castell Nadal y defendido por el Letrado Sr Castellarnau Fort siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de 120 euros, con diez dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.-. Señalado el acto del Juicio Oral para los días 15 de enero y 5 de febrero de 2014 comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.-Se considera probado y así se declara que sobre las 18.15 horas del día 10 de octubre de 2012 agentes policiales que de paisano y en misión de control de la comisión de posibles actos delictivos contra la salud pública, hallándose en el barrio de El Raval de Barcelona y concretamente el agente nº NUM001 oyeron como Amadeo , de nacionalidad rumana, con NIP NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, preguntaba a una de las otras tres personas con las que estaba hablando 'cuantas quieres' a lo que ésta, que resultó ser Humberto , le contestó 'una de coca y otra' de algo que no logró entender, tras lo cual marcharon los cuatro, seguidos por los agentes quienes sospechando de una posible transacción ilícita avisaron a compañeros que se hallaban en la zona.

Llegados a la CALLE000 , el hoy acusado entró en un portal mientras los otros tres individuos lo esperaban en la calle, volviendo al cabo de unos minutos y reuniéndose con los que le esperaban entregó al antes referenciado a cambio de 50 euros un envoltorio de plástico verde que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0'118 gramos y una pureza en base del 18%+1% y una bolsa de plástico blanco que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0'082 gramos y una riqueza del 1,40%+ 0''14%, tras lo cual se separaron en direcciones opuestas, siendo interceptados el comprador y acompañantes por unos agentes que se habían posicionado en un extremo de la calle y el acusado por los otros dos que lo habían hecho en el otro extremo, ocupándose al comprador la sustancia referida.

Al ser cacheado el acusado se le hallaron los cincuenta euros recibidos asi como otros dos envoltorios de plástico verde conteniendo heroína con un peso neto de 0'190 gramos y una pureza del 19%+1% y dos envoltorios de plástico blanco conteniendo 0'139 gramos de cocaina con una pureza del 1.40%+0'14 que poseía para distribuir por precio en el mercado ilícito en el que el valor aproximado de un gramo sea de heroína o sea de cocaina es de unos 60 euros.

El acusado se halla en prisión desde el dia 15 de octubre de 2013, habiendo estado detenido con anterioridad los días 10 a 12 de Octubre de 2012.

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Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en un acto de tráfico asi como en la tenencia de sustancias esupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción en dicho tipo penal del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal .

1º) La realización de un acto de tráfico concretado en entregar a Humberto con el que antes había contactado dos envoltorios de plástico (uno verde y otro blanco) que contenian sendas sustancias que pericialmente analizadas resultaron ser respectivamente heroína y cocaina en la cantidad y riqueza en base que se expresa en los hechos que entendemos probados; tráfico al que se hallaban igualmente destinados los cuatro envoltorios (dos verde y dos blancos) que de las mismas sustancias, riqueza en base prácticamente idéntica a las entregadas a Humberto y con el peso referido en el relato fáctico de esta sentencia se hallaron en poder del hoy acusado al ser cacheado tras ser detenido.

Frente a la versión del acusado que niega los hechos alegando que la sustancia era heroína, se trataba de cinco bolas y las acababa de comprar para su consumo, consumo que pensaba compartir con 'sus compañeros' (de los que no supo decir prácticamente nada) en el centro donde se iban a pinchar, el Tribunal, con la inmediación que nos proporciona el Juicio llegamos a la intima convicción de la realidad del acto de tráfico y de la preordenación al trafico de la sustancia intervenida a través del testimonio depuesto por los agentes policiales, en el ejercicio de sus funciones, que no consta conocieran al acusado y que no han sido tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, a los cuales, precisamente porque nada añaden a lo que cada uno de ellos vio u observó y por su contundencia, otorgamos credibilidad. En efecto, ya el primer agente (nº NUM001 ) declaró que el oyó lo que oyó y sospechó, decidiendo seguir a los cuatro individuos pero que no vio el intercambio sino un compañero el nº NUM003 quien declaró que vio lo que, a todas luces y según su experiencia era un intercambio que se llevo a cabo despues de que el acusado entrara momentáneamente en un portal junto a un comercio pakistaní, observando claramente como le entregaba los envoltorios y recibía los 50 euros, separándose a continuación siendo detenido por el primer agente ( NUM001 ) y el agente nº NUM004 encontrándole las cuatro bolas o envoltorios y y los 50 euros recibidos mientras que los agentes numeros NUM005 y NUM006 interceptaron al comprador que portaba los dos envoltorios que les dijo acababa de comprar pidiéndoles que no se los quitaran que era para su consumo.

El testimonio plural de los agentes unido al hecho de que se halló al acusado las sustancias que hemos descrito en los hechos que entendemos probados con una riqueza en base casi idéntica a las halladas al comprador y por demas envueltas respectivamente en plástico de igual color da al traste con la versión del acusado de que solo tenía cinco bolas de heroína por las que había pagado 80 euros era para su propio consumo o para un consumo compartido no se sabe con quien habida cuenta que 'los amigos' de los que no da cuenta se fueron en dirección opuesta y no en compañía a pincharse al centro como aducía.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína y heroina las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se entrega por cincuenta euros sustancias estupefacientes y que se posee ulterior sustancia con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de 'trapicheo' o ' comercio al por menor' de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte 'del último eslabón' en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente 'al último eslabón' pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y a las ' circunstancias del culpable' .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del 'quantum' de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, 'estados de necesidad' materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, 'justifiquen' objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias se cumplen en el caso de autos;. Por un lado, el hecho, concretado en la tenencia para el tráfico en cantidades muy pequeñas de heroina y cocaina, por demás de una riqueza en base muy baja, debe ser calificado objetivamente de 'escasa entidad' y, por otro lado, el acusado, aun teniendo antecedentes penales estos no lo son por trafico de drogas ( sino porque como dijo es 'carterista') , carece de trabajo estable y aun cuando se desconoce su entidad porque ninguna prueba se ha propuesto es al parecer consumidor de sustancias estupefacientes ( fue atendido al ser detenido por deprivación sin llegar a síndrome de abstinencia) que de algun modo debe procurarse sin que 'el trapicheo' que debe conjugar con el ser 'carterista' suponga mas alla del peligro de todoa infraccion penal una conducta especialmente peligrosa para la salud publica.

SEGUNDO.-Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado ( circunstancias que ni siquiera han sido solicitadas por su defensa) por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 2. 28 , y 66.1 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de 120 euros con cinco dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago sin que proceda la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de un ciudadano no español.

La pena se impone en su mitad inferior pero no en el mínimo típico posible a la vista de que no solo realizó un acto de tráfico sino que poseia mas sustancias, por demas de distinta naturaleza, al mismo fin. l.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.-Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero ocupado a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Amadeo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIONy MULTA de 120 euroscuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CINCO DIAS DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancias y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.