Sentencia Penal Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 87/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00095/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
213100
N.I.G.: 50297 43 2 2012 0181410
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000087 /2014
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Guillerma
Procurador/a: D/Dª MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO GIMENO GARCIA
Contra: Carlos María
Procurador/a: D/Dª LETICIA MUÑOZ ROME
Abogado/a: D/Dª YOLANDA REMACHA SEGURA
SENTENCIA NÚM. 95/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a cuatro de Junio de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 139/2013,

procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 87/2014 , seguidas por delito
de Abandono de Familia por Impago de Pensiones, contra
Carlos María , con D.N.I. nº NUM000 , nacido
en Córdoba el NUM001 /1968, hijo de Balbino y de Teodora , de solvencia no acreditada, con antecedentes
penales, vecino de Oropesa de Mar (Castellón) y en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña Leticia Muñoz Rome y asistido por la Letrada Doña Yolanda Remacha
Segura. Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal, que ejerce la acusación pública, y Guillerma , quien
ejerce la Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Nasarre
Jiménez, y asistida por el Letrado Don Santiago Gimeno García. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.
Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha dos de Abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Carlos María del delito de abandono de familia por impago de pensión del que ha sido acusado, por faltar un requisito de procedibilidad, declarando de oficio todas las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 17 de mayo de 2004 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza en recurso de apelación, que establecía que Carlos María abonaría a Guillerma la suma mensual de 180 euros en concepto de pensión de alimentos por el hijo común de ambos, Jose Augusto , suma que debía ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designara Guillerma y que se actualizaría en el mes de enero de cada año a partir de 2005 conforme a las variaciones del IPC.

El 3 de enero de 2005 se dictó sentencia por el Juzgado de Familia nº 6 de Zaragoza en el procedimiento 957/04 sobre divorcio con oposición, en la que se decretaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Carlos María y Guillerma , acordando como medidas complementarias el mantenimiento de las ya decretadas en el previo proceso de separación, tal como quedaron fijadas tras la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17-5-2004 .



SEGUNDO.- El 9 de junio de 2006 dictó sentencia el Juzgado de Familia nº 6 de Zaragoza en los autos 326/05 sobre modificación de medidas en la que, estimando la demanda interpuesta por Carlos María , se acordaba el cese de la custodia del menor por la madre, con privación de la patria potestad y de cualquier posible relación de visitas, debiendo pasar de forma inmediata a la custodia y protección de los servicios de la DGA, el cese de la obligación del padre de abonar alimentos a la madre para el menor y el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia, dictó sentencia la Audiencia Provincial de Zaragoza el 12 de febrero de 2008 revocando la de instancia y fallando que, en su lugar, desestimaba la demanda de modificación de medidas formuladas por Carlos María , declarando no haber lugar a modificar la medida relativa al régimen de guarda y custodia del hijo de los litigantes Jose Augusto establecido en el presente proceso de divorcio, cesando la actuación tuitiva de los Servicios Sociales de Protección de Menores de la DGA respecto del menor que había sido acordada en la sentencia apelada, quedando aquél nuevamente bajo la guarda y custodia de su madre, sin perjuicio de que se mantuvieran por dichos Servicios de la DGA las actuaciones que venían llevando a cabo para instaurar o normalizar de forma gradual los vínculos afectivos entre Jose Augusto y su padre, superando el rechazo de aquél hacia la figura paterna.



TERCERO.- Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 6-6-2008 por un delito de abandono de familia, no ha satisfecho ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos para su hijo Jose Augusto en el período de marzo d 2008 a febrero de 2011.



CUARTO.- Carlos María trabajó por cuanta ajena los siguientes períodos: desde el 1-2-2007 hasta el 11-2-2009, desde el 10 de agosto hasta el 9 de octubre de 2009 y desde el 4 de mayo de 2010 hasta el 22 de marzo de 2011. Desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 31 de julio de 2012 y desde el 1 de noviembre de 2012 ha trabajado con un contrato a tiempo parcial.

En los períodos intermedios percibió prestación de desempleo los días 12 de febrero a 1 de agosto de 2009, 30 de marzo de 2011 a 30 de julio de 2011, desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 29 de marzo de 2012, desde el 11 de agosto al 30 de octubre de 2012 y desde el 1 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2012.

Cobró subsidio de desempleo desde el 15 de octubre de 2009 hasta el 14 de abril de 2010.



QUINTO.- Jose Augusto , hijo de Carlos María y Guillerma , nacido el día NUM002 de 1993, era mayor de edad en el momento en que su madre presentó la denuncia que dio origen a este procedimiento, el 4 de abril de 2012.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Nasarre Giménez, en nombre y representación de Guillerma , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día tres de Junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de Apelación por la Procuradora señora Nasarre Jiménez, sucintamente, se alega que no procede apreciar la cuestión previa por falta de legitimación de la Acusación Particular, procediendo la anulación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La Juez 'a quo' sin entrar a conocer en el fondo del asunto estima que hay una falta de legitimación en la interposición de la denuncia al haberse ésta interpuesto por Guillerma , madre de Jose Augusto cuando éste último era ya mayor de edad.

El artículo 228 del Código Penal establece una condición de perseguibilidad para el delito que nos ocupa y es que la denuncia debe ser interpuesta por la persona agraviada o por su representante legal.

A este respecto ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de fecha 16 de Mayo de 2006 , 8 de Febrero de 2007 , y 18 de Febrero de 2014 entre otras, entendiendo que la persona agraviada en el delito que nos ocupa es el destinatario de la pensión y que no es otra que el hijo habido en común entre denunciante y denunciado Jose Augusto y que, siendo éste mayor de edad en el momento de interponer la denuncia, sólo el mismo está legitimado para ello.

La recurrente entiende que también lo está su madre la cual debe ser considerada como agraviada haciendo una interpretación generosa del dicho precepto.

Sin embargo esta Sala entiende que ello supone una interpretación extensiva de la norma penal en perjuicio del reo la cual está proscrita en este campo del Derecho y que no posee apoyatura legal.

Cierto es que el artículo 93 del Código Civil faculta al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos para interesar la fijación de una pensión, supuesto en el que se incluyen también los mayores de edad, y que normalmente la falta de abono de la pensión alimenticia perjudica al cónyuge que posea la custodia cuando el hijo carece de recursos propios, pero también lo es que ello no permite variar o ampliar la naturaleza del concepto de persona agraviada y que la reparación de los perjuicios sufridos puede interesarse por vías alternativas a la propia del delito del artículo 227 del Código Penal dado el carácter marcadamente restrictivo del Derecho Penal.

Debe recordarse, además, que la falta de denuncia del agraviado, cuando se trata de un hijo mayor de edad, destinatario de la pensión alimenticia y su total ausencia del procedimiento no sólo plantea problemas de legitimación, sino que dificulta incluso la posibilidad de acreditar la realidad del impago.

En definitiva es necesaria la presentación de la denuncia por parte del agraviado, en este caso, el hijo mayor de edad Jose Augusto , como requisito necesario para que se pueda tramitar el procedimiento penal.

En idéntico sentido sobre que la legitimación para la apertura del procedimiento penal corresponde, en caso de impago de pensiones, a los hijos, cuanto éstos son mayores de edad, se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona número 456/2005 de 2 de mayo , Audiencia Provincial de Asturias de 23 de octubre 2003 , Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de septiembre 2001 Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2000 y Audiencia Provincial de Murcia de 12 de enero de 2013 entre otras.

Ello no obstante, de que el hijo mayor de edad y destinatario de la pensión pueda en cualquier momento interponer la correspondiente denuncia contra su padre por impago de pensiones.

El recurso debe de ser desestimado.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Nasarre Giménez, en nombre y representación de Guillerma , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha dos de Abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número U no de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 139/2013, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.