Sentencia Penal Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 50/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00095/2015

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

N.I.G.: 30030 43 2 2010 0051404

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000050 /2014

Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA

Denunciante/querellante: Benedicto

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA RUIZ

Contra: Rosa

Procurador/a: D/Dª GRACIELA GOMEZ GRAS

Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS ALEMAN LLEDO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE REGIÓN DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 50/2014-PP

Juicio Oral nº 157/2012

Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Benedicto

Procurador Sr. José Luis Martínez García

Abogado Sr. Manuel Maza Ruiz

Apelados

Acusación particular en nombre de doña Rosa

Procurador Sra. Graciela Gómez Gras

Abogado Sr. José Carlos Alemán Lledó

Sra. Fiscal Ilma. Doña María Luisa Fernández-Delgado Aguilar

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D JUAN MIGUEL RUIZ HERNANDEZ

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 95 /2015

En la Ciudad de Murcia, a 26 de febrero del dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia el Procedimiento Abreviado núm. 157/2012 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 6 de los de Murcia contra Benedicto , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por procurador Sr. José Luis Martínez García y defendido por letrado Sr. Manuel Maza Ruiz, haciéndolo en calidad de apelados; la acusación particular en nombre de doña Rosa , representada por procuradora doña Graciela Gómez Gras y defendida por letrado don José Carlos Alemán y el Ministerio Fiscal Ilma. Sra. María Luisa Fernández-Delgado Aguilar; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 27 de mayo de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente: 'ÚNICO.- El acusado Benedicto nacido el NUM000 -1968, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, venia obligado en virtud de sentencia dictada en autos 907/2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia en fecha 4 de octubre de 2005 al pago a Rosa , la cantidad de 200 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC en concepto de alimentos a favor de su hija menor común. El acusado, pese a tener capacidad económica suficiente para haber hecho frente, siquiera de forma parcial a dicha primera obligación solo abono la pensión señalada sin la correspondiente actualización desde la fecha de la sentencia hasta agosto de 2009, no satisfizo ninguna cantidad desde entonces hasta noviembre de 2010, cuando comenzó a pagar 80 euros mensuales, hasta enero de 2012, continuando desde entonces abonando únicamente 100 euros mensuales hasta enero de 2013, inclusive.

Rosa interpuso denuncia en fecha 3-12-2010 habiéndose dictado auto de continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado con fecha 29-11-2011.

Por el acusado se instó procedimiento de modificación de medidas que se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia autos 1754/2010 tratando de que se suspendiera la obligación de pago de la pensión o subsidiariamente fuera reducida su cuantía, pretensión denegada por sentencia de fecha 15-7-2011 confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 10-5-2012.'

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal , dictó el siguiente ' FALLO: que debo condenar y condeno a D. Benedicto , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a Dª Rosa en la cantidad de 7.752,18 euros correspondientes a la prestaciones económicas impagadas desde junio de 2005 hasta febrero de 2013, inclusive, con imposición de las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 3.02.2014, en contestación al traslado conferido en trámite de apelación, interesa la confirmación de la resolución recurrida por encontrarla ajustada a Derecho, la acusación particular en nombre de doña Rosa , en escrito de fecha 14.02.2014, impugna y se opone al mismo. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 50/2014-PP. Quedando pendiente de resolver.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia recaída en la instancia por la que se condena Benedicto como autor de un delito del Art. 227.1 y 3, se alza el condenado alegando, en síntesis, en error en la apreciación de la prueba, por considerar que no ha quedado probado el elemento subjetivo del tipo, es decir, su voluntad de no pagar, por estar acreditada su insolvencia formal, durante todo el tiempo ha estado haciendo pagos de distintas cantidades en mano a la denunciante si bien como esta no ha comparecido al acto del juicio oral, ha privado a esta parte de la posibilidad de que reconociera la realidad de dichos pagos, por lo que acude a esta alzada para solicitar la estimación del recurso de apelación y el dictado de otra sentencia que absolviendo a su defendido del delito del que ha sido condenado, tanto la acusación particular como Sra. Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución objeto de impugnación, quedando cifrado a dicho extremo la contienda planteada.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras), y de esta misma Sección (entre las últimas, de 10 de diciembre de 2010 y 26 de julio de 2010, de 17 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011, y de 8 de febrero de 2012), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso). En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia, los medios de prueba en que se asienta y las impugnaciones vertidas en el recurso, en combinación con la documentación aportada en dicho recurso.

En primer lugar es llamativa el alegato de falta de declaración en el plenario de la denunciante, sobre la querella puesta con poder especial acreditado, pues si bien ciertamente no acudió al plenario, es por no haber sido solicitada dicha designación como testigo, por las partes, en concreto la propia defensa, quien en este momento procesal alega dicha extremo, cuando podía haber solicitado y no lo pidió, mas no puede alegarse una falta de ratificación de su pretensión, cuando consta en las actuaciones la ratificación de la querellante en su pretensiones denunciadas, siendo por ello que dicho extremo deba ser desestimado.

Es evidente que El Juzgador de instancia se ha basado en la prueba practica en el juicio oral, junto con el propio reconocimiento del acusado de que no abona la pensión a la que esta obligado por no tener capacidad económica, de ahí, mencione las resoluciones de la Audiencia Provincial, que al tratar el tema de la modificación de las medidas solicitada por la parte, en resolución de fecha 10.05.2012, mantiene la vigencia y la actualización de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia del 2005 al estimar y declarara en su fundamento segundo 'que hacia presumir que su capacidad económica en esa fecha superior o al menos similar a la de 2005', 'el recurrente se encuentra integrado en el mercado laboral, concretamente en el sector de la hostelera y que por tanto goza de capacidad económica bastante para asumir la citada contribución económica, valorando además que al convivir con sus padres como así alega en el recurso carece de gastos de vivienda y manutención, etc., y por tanto disfrutara de una mayor disponibilidad económica. Finalmente otra serie de datos y hechos concurrentes como los distintos viajes que realiza en los términos que se menciona constituyen al menos indicios o signos externos que vienen a reforzar la cuestionada capacidad económica del recurrente para asumir tal esencial obligación alimenticia'. Es evidente, que el acusado tenia ingresos regulares, aunque modestos pues así consta en las certificaciones obrantes en los autos de la Tesorería General de la Seguridad Social, de los años 2009 y 2010, ello unido con las distintas fotografías en donde se ofertaba el local donde venia trabajando a través de internet, junto con el testimonio de los testigos compareciente en el acto del juicio oral quienes testificaron como les constaba o habían visto al acusado trabajar en determinadas ocasiones, todo ello en su valoración conjunta constituyen medios de prueba adecuada y validamente obtenidos donde el Juez a quo se basa para dar su pronunciamiento condenatorio y del examen de los mismos en esta alzada no se puede otorgaren al caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada. La prueba personal practicada junto con la documental aportada a los autos, todo ello, acredita en su valoración conjunta, la concurrencia de los elementos esenciales del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a las que se está obligado por resolución judicial firme, del artículo 227 del Código Penal , por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por Benedicto representado por procurador Sr. José Luis Martínez García y defendido por letrado Sr. Manuel Maza Ruiz, contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 157/2012 , Rollo de Apelación núm. 50/14-PP dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.