Sentencia Penal Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 7527/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 7527/2014-2 R

ASUNTO PENAL : 497/2012.

JUZGADO: PENAL NÚM. 10.

SENTENCIA NUM. 95/2015.

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En la Ciudad de Sevilla, a 18 de febrero de Dos Mil Quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 497/012 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 10 de ésta capital, seguido por delito robo contra los acusados Andrea y Aquilino cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ambos acusados contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30 de nenero de 2014 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son 'Resulta probado y así se declara que el día 5 de agosto de 2012 sobre las 22.35 horas la acusada, Andrea , mayor de edad y con los antecedentes que se dirán, acompañada de su pareja sentimental en esa fecha, Aquilino , también mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de adueñarse de efectos que necesitaban para su aseo personal, accedieron al establecimiento Opecor sito en la Avenida Carlos V de esta ciudad provistos de un bolso forrado de papel de aluminio, y mientras el acusado cogía una lata de refrescos la acusada se disponía a introducir en este bolso varios botes de productos para el pelo dirigiéndose ambos a la línea de caja para abonar el importe del refresco.

Un empleado del establecimiento que vio a los acusados realizar la acción descrita alertó al vigilante de seguridad que se encontraba en el interior del establecimiento y éste, dirigiéndose a la línea de caja donde varios clientes esperaban turno para pagar junto a los acusados , pidió a la acusada que le mostrara el contenido del bolso para comprobar si llevaba en su interior los artículos que el empleado vio coger pero ésta se negó a exhibir el contenido del bolso y en ese momento el acusado se interpuso entre el vigilante y Andrea adoptando una postura agresiva hacia éste consiguiendo de esta forma que Andrea pudiera salir con los efectos sustraídos del interior del establecimiento mientras él forcejeaba con el vigilante que intentaba impedirlo.

En el exterior del establecimiento el vigilante salió tras el acusado con la intención de recuperar los efectos pero desistió de su intento al ver que éste le mostraba un objeto que no pudo identificar y parecía un arma y temiendo por su integridad física decidió no continuar la persecución logrando los acusados adueñarse de los efectos que cogieron.

Agentes de la Policía Nacional, alertados por otros empleados del establecimiento, consiguieron detener a los acusados en la calle Diego de Riaño de esta ciudad donde habían estacionado el vehículo de su propiedad matrícula ....-ZBF abriendo el acusado en ese momento el vehículo en cuyo interior hallaron el cuchillo intervenido.

Los efectos sustraídos fueron hallados en poder de la acusada.

A la acusada ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 25/01/2010 dictada por este mismo juzgado por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; pena suspendida por dos años con fecha 7 de diciembre de 2010.

La acusada es consumidora de sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína desde hace varios años y presenta seropositividad a VHC desde mayo del 2001.

El acusado también es consumidor de sustancias estupefacientes con varios años de evolución y actualmente sigue tratamiento de rehabilitación para superar esta dependencia.'

Y el FALLO es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Aquilino y Andrea como autores responsables de un delito de robo con intimidación precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Andrea y atenuante de drogadicción y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en Aquilino , a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada acusado y al pago de las costas procesales por mitad.

Remítase testimonio de la presente resolución para su unión a la ejecutoria número 84/2010 por si procede la revocación de la suspensión acordada. '

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpusieron por la representación procesal de Aquilino y Andrea sendos recursos de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 23 de enero de 2013.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a los recurrentes por delito de robo con violencia, por sus representaciones procesales se interpone recurso de apelación invocando error en la valoración de prueba. Pues bien, como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso concreto que nos ocupa, existe una prueba directa y de cargo consistente en la declaración de la persona del vigilante del establecimiento persona que sufrió el ataque, cuya veracidad no puede ser puesta en duda habida cuenta de que en ella se aprecia suficiente coherencia, y una lógica expositiva, a lo que hay que añadir que en ningún momento le movió en sus manifestaciones (según se infiere de todo el relato) cualquier tipo de enemistad o animadversión hacia los acusados. Se trata, efectivamente, de un solo testigo, pero suficiente al haber sido el único que presenció lo sucedido, siendo de destacar que la juzgadora de instancia valoró con racionalidad lo por él manifestado dentro de las competencias que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su sede y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

La mencionada presunción de inocencia puede desvirtuarse cuando la prueba esté constituida por la declaración acusatoria de un sólo testigo de cargo, siempre que no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Juzgador una duda que impida formar su convicción y siempre que la incriminación sea verosímil y persistente ( SSTS. 30/5/88 , 30/11/89 , 8/10/90 , 4/2/91 , 15/10/91 ).

En el supuesto examinado, existe, en efecto, como única prueba de imputación sobre este delito, la declaración de un solo testigo directo, del vigilante. Pues bien, aplicando la anterior doctrina a dicho supuesto, el Tribunal estima que, frente a esa comprensible versión exculpatoria de los acusados, aquella declaración del vigilante, verosímil y siempre coincidente, en lo esencial-pese a lo manifestado en el escrito del recurso- y sometida a contradicción en el acto del juicio, es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente a los acusados apelantes y para mantener la imputación frente a ellos realizada, en su día, por el Ministerio Fiscal. Así, el vigilante manifestó que le avisa el encargado llego y el acusado le decía a ella 'como te toque lo mato', estaba agresivo, se tira al cuello, decía te mato, buscaba algo en la cintura, salen por al puerta y le decía ven que te mato, a unos metros los cogió la Policía, hubo forcejeo dentro ( lo cogió por el pescuezo), fuera le incitaba que fuera para él , no lo consigue reducir ; y precisa, los dos estaban juntos.

Pues bien, narrada así la secuencia de los hechos por testigo imparcial, es claro que no se trata de dos momentos distintos, sino que el suceso acaece de modo ininterrumpido. Si ambos salen huyendo al tiempo que se produce el apoderamiento, si bien su huída es abortada por la intervención de la Policía, es clara la coautoría, como concluyó la Juzgadora de la instancia.

La coautoría, aplicada en el presente caso surge cuando, a la decisión común, acompaña una división de tareas o papeles que no importe subordinación de unos respecto de otros o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar, y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta - sentencias del T.S. 479/1998, de 6 de abril y 1177/1998, de 9 de octubre -.

En el presente caso, el vigilante distingue como los dos estaban juntos y uno le dice al otro que lleva las cosa sustraídas y este le responde' como te toque lo mato' y ambos huyen juntos y la mujer lleva los productos de la tienda.

Las manifestaciones exculpatorias de los acusados en la vista, las escuchó la Juzgadora de la instancia y después de adecuado razonamiento concluye, con criterio que compartimos, que estamos en presencia de coautoría a la que resulta de aplicación la tesis jurisprudencial expuesta en S.T. S. de 8-9-2000 cuando afirma que ,lo relevante para la autoría es el conocimiento y consentimiento de la acción por todos aprobada y el beneficio que a todos reporta, teniendo todos el dominio funcional del acto objetivado en el acuerdo previo, al margen del papel ejecutivo que a cada uno corresponde'.

SEGUNDO.-Los recurrentes pretenden, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de la manifestación del testigo vigilante, contrastándola con la de los acusados, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a la primera, pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

Ni siquiera, como hemos manifestado con anterioridad, desde el prisma de la presunción de inocencia tienen virtualidad las alegaciones de los recurrentes, en cuanto es doctrina de la Sala Segunda del T. S. que tal derecho sólo alcanza a los casos de total falta de prueba y no a aquellos otros en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida con las debidas garantías procesales (cf. STS 7 abril 1992 ).

La conclusión a que llega la Juzgadora no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón ,antes al contrario , basada en prueba validamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone las SSTC 31/1981, de 28 de julio , 64/94 , 153/97 y STS 14-3- 2000 ). Se desestima en consecuencia los recursos de apelación interpuesto en cuanto al error en la valoración de la prueba, porque como concluye el Juzgado ,... Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 4 del Código Penal y han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario esencialmente por la declaración el vigilante de seguridad del centro, quien en el plenario manifestó que el acusado cuando él pidió a la acusada que le mostrara el contenido del bolso para comprobar si había cogido algún artículo de un expositor con la intención de no abonar su importe el acusado acudió en su ayuda y adoptó una postura violenta y agresiva forcejando con él hasta que consiguió salir del establecimiento al igual que la acusada con los efectos sustraídos y este hecho plenamente acreditado es encuadrable en el precepto invocado por el Ministerio Fiscal si bien no consta acreditado que el acusado para proteger la huida utilizara, mostrara o esgrimiera el cuchillo intervenido en el interior de su vehículo por las razones que a continuación se dirán..'

Esta acción violenta desplegada y concertada por ambos impide la consideración del hecho como hurto, pues, incluso el acusado admitió que manoteó con el vigilante para que lo dejara ( se entiende, para que lo dejara que la coautora se llevara los botes que luego se encontraron en el bolso que habían confeccionado forrado de papel de aluminio, para evitar las alarmas).

TERCERO.-Respecto del ,in dubio pro reo' también utilizado en el recurso interpuesto por la representación procesal acusada, debemos manifestar que este principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida y permanentemente debe ser resuelta a favor del reo. Pero ni es principio invocable como base de un recurso, ni es aplicable a los supuestos en que, como es el de autos, el Juzgado de la instancia en cumplimiento de lo prevenido en el art. 741 L.E.Cr ., llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el dubio sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula. En el presente caso, el vigilante fue rotundo en sus manifestaciones ratificando y afirmado sin duda la participación de ambos acusados, no hubo duda y en consecuencia no debe prosperar la tesis del recurso sobre vulneración del principio invocado.

CUARTO.-La pena impuesta a ambos debe ser mantenida porque esta justificada. Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 4 del Código Penal ( pena tipo 2 a 5 años) y se aplica a Andrea la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en Aquilino , y se impone a cada uno la pena de un año y tres meses de prisión, la impuesta nos parece proporcionada. Siempre entendiendo que la Juzgadora con generosidad patente ha aplicado el tipo privilegiado de la menor entidad de los hechos y ha procedido a aplicar la pena inferior en grado que comprende de un año a dos años. Si la Juzgadora ha aplicado con criterio benevolente el núm. 4 del art. 241, no es aceptable que de nuevo sea revisada dado que la impuesta no supera la mitad inferior. No se debe confundir el tipo privilegiado, que es el que marcara la pena tipo concreta, con las circunstancias atenuantes genéricas. La pena no puede ser rebajada en dos grados, porque el art. 242.4 no lo contempla( solo contempla la pena inferior en grado) y una vez determinada esta pena ( 1 a 2 años) se aplicará la atenuante( grado mínimo- de 1 año a 1 año y 6 meses-). Pues bien si se ha impuesto 1 años y 3 meses resulta proporcionada esta pena, pues no debemos olvidar que la violencia conjunta desplegada no es despreciable, de aquí que consideremos generosa la aplicación del tipo privilegiado.

Se desestiman los recursos.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Andrea y Aquilino contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. 10 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.