Sentencia Penal Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 708/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 708/15

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 166/13

Procedimiento Abreviado núm. 14/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Villarreal

S E N T E N C I A NÚM. 95 / 2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 708/15, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 166/13 , dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 14/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTEd. Artemio (procesalmente representado por la procurador sra. Usó Amella, y asistido por la letrado dª Yolanda Mª Roig Delgado) y como APELADOelMinisterio Fiscal (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra Fiscal Dª Olga León Cernuda).

Ha sido ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 5 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 166/13 , se dispuso lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Artemio como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 CP , concurriendo una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP a pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se impone el pago de costas'.

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: 'Que Artemio mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado, entre otras, por sentencia nº 17/2010de 30-03-2010, firme el día de su emisión por ser de conformidad,del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Villarreal , emitida en las Dilig. Urg 34/2010,la cual le impuso, como autor de un delito de violencia de género del art. 153.1º CP cometido contra Encarnacion , estas penas: 4 meses de prisión, privación del derecho a tenencia y porte de armas por 8 meses y doble prohibición, de aproximación y comunicación, relativa a la Sra Encarnacion , por 12 meses. Fue notificado y requerido el Sr. Artemio , en sede judicial, el 30-03-2010, estando vigente esa doble prohibición hasta el 24-11-2010, conociendo esos datos el reo y siendo apercibido de que podría incurrir en delito de quebrantamiento si infringía esas prohibiciones.

Que a pesar de ser conscientes ambos de que la prohibición de alejamiento estaba vigente, Encarnacion y Artemio se encontraron, de muto acuerdo, sobre las 23 horas del 30 de septiembre de 2010, en la plaza Pinella de Villarreal, a la altura del número 23, donde fueron identificados por una patrulla de policía local que, al comprobar las filiaciones y constatar la vigencia de la doble prohibición levantaron el atestado que motiva esta causa.

Que no finaliza la instrucción hasta marzo de 2014, recibiéndose actuaciones en esta sede el 25-03-2014, donde se emite auto de admisión de pruebas el 26-06-2014 y tiene lugar la vista el 17-09-15'.

SEGUNDO.-El día 26 de octubre de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Usó Amella, en nombre y representación de d. Artemio , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando 'se dicte sentencia por la Audiencia Provincial revocando la dictada en la instancia y acordando en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a mi defendido, o subsidiariamente se le rebaje la pena teniendo en cuenta la atenuante analógica de consentimiento de la víctima'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 10 de noviembre de 2015, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 11 de diciembre de 2015, en resolución de 2 de febrero de 2016 se señaló el día 20 de abril de 2016 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, la parte apelante comienza reiterando su solicitud de que se practique en la segunda instancia la testifical de Visitacion . Lo que se funda en el art. 790.3 de la L.E.Crim ., aduciendo que tenía que haberse acordado a suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia de la testigo.

Entendemos que no procede acordar la práctica de prueba en esta segunda instancia para la testifical referida.

De una parte, entendemos que la prueba ni siquiera está propuesta en legal forma. Con independencia de que en el 'suplico'no se formuló petición alguna en tal sentido (ni en el 'suplico'principal, ni por medio de 'otrosí'), la parte proponente ni siquiera precisa debidamente el domicilio en el que la testigo ha de ser citada. Proponía que la testigo fuera propuesta 'en el domicilio que obra en los autos'. Tratándose de una testigo, cuya citación se ha intentado en tres o cuatro domicilios distintos, no obstante la relación que tiene con el acusado, es una imprecisión inadmisible en nuestra opinión.

De otra parte, entendemos que se procedió correctamente en la primera instancia, al no suspender el juicio oral. Efectivamente, a la testigo se le terminó localizando en el domicilio de la otra testigo, compañera sentimental del acusado (véanse los folios 153, y 238 y s.s.). Por lo que, dada la relación con este y con aquella (duradera, según resulta de todo lo acordado, y de los folios 153 y s.s.), de haber concurrido alguna causa justificada de incomparecencia podía y debía haber sido cumplidamente explicada y acreditada. En consecuencia, nos parece correcto el planteamiento y valoración del juzgador de la primera instancia, cuando consideró que la solicitud de suspensión tenía una finalidad puramente dilatoria.

Por otra parte, dada la relación de la testigo con el acusado y con la otra testigo compañera sentimental de aquel, y vista la declaración de los testigos policías, nos parece evidente que en ningún caso podía reconocerse a la testigo una virtualidad probatoria relevante.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega 'error en la apreciación de la prueba'. Se aduce que el encuentro fue 'casual e inesperado', y que el acusado tan sólo habló con la sobrina de Encarnacion , no con esta, cuando ambas intentaban buscar a alguien que las llevara a Burriana.

Entendemos que no hay error en la valoración de la prueba. El testimonio de los dos policías intervinientes en el plenario, reiterando lo que ya se había hecho constar ab initio en el atestado policial (folios 3 y s.s.), y en todo momento (véanse las declaraciones en instrucción también -folios 57 y 59-), nos parece concluyente. Tal y como se indica en la resolución recurrida, dichos testigos declararon que se desplazaron al lugar, en la medianoche del día 1 de octubre de 2010, debido a que un vecino alertó de que había varias personas intentando acceder al interior de una vivienda. Hasta allí se desplazaron, encontrándose al acusado, a Encarnacion (respecto de la que el acusado tenía la prohibición de aproximación impuesta en sentencia), y a la sobrina de esta última (llamada Visitacion ). Fue al identificarles a todos ellos, puesto que estaban allí juntos, cuando se dieron cuenta de la existencia de la orden de alejamiento. Eran cerca de las doce de la noche, estaban todos ellos juntos, y no había allí más personas. No sólo la hipótesis del encuentro casual resulta de todo punto inverosímil, sino que los testigos aseveraron que estaban todos ellos juntos, quebrantando así la distancia mínima señalada en la prohibición de aproximación.

TERCERO.-De forma subsidiaria, se solicita que se rebaje la pena impuesta, por concurrir la atenuante analógica del consentimiento de la víctima (cita a este respecto una sentencia de la A.P. de Sevilla de 27 de mayo de 2014 ). Alega que 'debe haber menor reproche penal en el quebrantamiento cuando existe consentimiento libre por la persona a proteger con la prohibición, y por tanto debe aplicarse la atenuante analógica'.

La posible relevancia del consentimiento de la persona que se pretende proteger con el alejamiento acordado ha sido estudiada por la jurisprudencia, y hace ya más de una década que se viene dando una respuesta uniforme a este sentido, destacando la irrelevancia del mismo para excluir la aplicación del art. 468 del C.P ..

En la sentencia núm. 195/09, de 1 de julio , decíamos a este respecto lo siguiente: 'La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: 'En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que 'la pena impuesta resulta inmodificable'. En su segunda se indica que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.'. En la tercera se dice que 'el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima'.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que 'el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado', y que 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'; añadiendo que 'solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo' (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la 'vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga', no sólo porque 'ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella', sino porque además 'ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida', se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello 'produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras'; concluyendo que 'la efectividad de la medida depende 'de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento', produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, 'de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva'.

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso).'

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .').

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, 'en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.'. Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que 'la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara' (argumentando que 'si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual'), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar'.

Y en las sentencias núm. 122/11, de 18 de marzo , y 206/11, de 11 de mayo , añadíamos: 'Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar'.

Por tanto, a los efectos de valorar la conducta del acusado, es indiferente la conducta mantenida por la persona protegida por la medida (sin perjuicio de la posible responsabilidad en que esta última pueda en su caso incurrir; aunque en este caso no ser formuló acusación contra ella)'.

En el caso que nos ocupa, no se discute que el acusado tenía perfecto conocimiento de la prohibición impuesta. Y debemos destacar que la prohibición no fue impuesta como medida cautelar, sino como pena establecida en sentencia firme.

Entendemos que en estas circunstancias el consentimiento de la víctima no es constitutivo de una atenuante analógica, y que se trató de una circunstancia que ya fue adecuadamente valorada por el juzgador (en el fundamento jurídico sexto, en el que fue tenida en cuenta específicamente). Recordemos que la pena legalmente prevista se impuso en su extensión mínima. No creemos que esta circunstancia, en unión de las dilaciones indebidas, hubiera debido traducirse en la aplicación de la pena inferior en grado (recordemos que la causa estuvo un tiempo paralizado por encontrarse el acusado en rebeldía).

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar la condena del acusado apelante al pago de las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Usó Amella, en nombre y representación de d. Artemio , contra la sentencia de 5 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.