Sentencia Penal Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 25/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00095/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Equipo/usuario: ELG

Modelo: N85860

N.I.G.: 51001 41 2 2015 0018811

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2016

Delito/falta: DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Horacio , Melchor , Silvio , Juan Luis

Procurador/a: D/Dª MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS, ANGEL RUIZ REINA , ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR , ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª MOHAMED MUSTAFA MADANI, MOHAMED MUSTAFA MADANI , MARIA ITZIAR PEÑA VICARIO , ABSELAM ABDERRAHAMAN MAATE

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Srs. don Luis de Diego Alegre y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a diecisiete de noviembre dos mil dieciséis.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas contra las siguientes personas:

1) El que afirmó llamarse Horacio y haber nacido en Argelia el NUM000 /1995, privado de libertad por esta causa desde el día 14/09/2015, fecha de su detención, hasta el 26/10/2016, sin domicilio conocido y del que no constan antecedentes penales.

2) El que se filió inicialmente como Melchor , pero que afirmó llamarse en el juicio oral Hilario y que indicó, además, que había nacido en Argelia el NUM001 /1969, privado de libertad por esta causa desde el día 14/09/2015, fecha de su detención, hasta el 25/10/2016, sin domicilio conocido y del que no constan antecedentes penales.

3) Silvio , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 16/09/2015, fecha de su detención, hasta el 17/09/2015, nacido el NUM002 /1995 en Ceuta, hijo de Roque y de Cecilia , con documento nacional de identidad número NUM003 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM004 de la misma localidad.

4) Juan Luis , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 16/09/2015, nacido el NUM005 /1988 en Ceuta, hijo de Alexander y de Cecilia , con documento nacional de identidad número NUM006 y domicilio en la CALLE001 , NUM007 de la misma localidad.

En el presente procedimiento ha intervenido como acusación elMinisterio Fiscal.

Esta sentencia se dicta,EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido un procedimiento abreviado frente a los conocidos como Horacio y Melchor , de un lado, y contra Silvio y Juan Luis , de otro, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se les condenara como autores de un delito contra los derechos de ciudadanos extranjeros previsto en el artículo '...318 bis.3 b del Código Penal)...' a las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales y que se ordenara el decomiso de la embarcación que se indicará a continuación. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'Sobre las 17horas del día 14 de septiembre de 2015, cerca de la zona marítima cercana a la frontera con Marruecos, los acusados Horacio y Melchor iban patroneando una embarcación por la zona de la bahía sur de Ceuta en la que transportaban a seis varones subsaharianos, con la intención de introducirlos en territorio español. Realizados avisos por los agentes, los acusados realizaron maniobras evasivas poniendo en peligro la estabilidad de la embarcación que, por sus características, dimensiones y sobrecarga (que provocaba que tuviera la línea de flotación muy hundida) podía haber naufragado poniendo en peligro grave la vida de sus ocupantes, que no sabían nadar ni llevaban chalecos salvavidas, y dado el estado del mar, que presentaba una fuerte marejada.

Los acusados y los subsaharianos habían concertado previamente el transporte de estos a España tras haberle pagado una cantidad indeterminada de dinero cada uno.

La embarcación tenía 4,80 m eslora y 2,14 metros de manga de fibra de vidrio estaba en precario estado de conservación y navegabilidad y era solo adecuada para el transporte de dos o tres personas. Dicha embarcación, sin la que no podía haberse realizado el transporte pretendido, había sido proporcionada a Horacio y Melchor por los otros dos acusados Silvio , Y Juan Luis , propietarios de la misma, que igualmente iban a cobrar una cantidad indeterminada de dinero.

Los transportados carecían de los permisos o autorizaciones para residir legalmente en España'

SEGUNDO.-Abierto el juicio oral ante la solicitud realizada por el Ministerio Fiscal en el escrito antes referido, Juan Luis mantuvo en su escrito de defensa que '...su única actuación en estos hechos fue acceder a la petición de su cuñado D. Juan Luis para poner a su nombre la embarcación. Es incierto que estuviera de acuerdo con éste para realizar ningún transporte de inmigrantes y menos para cobrar cantidad alguna por ello...', razón por la que solicitó su absolución.

TERCERO.- Silvio mostró su disconformidad con los hechos punibles que le atribuyó el Ministerio Fiscal en su escrito defensa, ante lo que solicitó su absolución.

CUARTO.-Los conocidos como Horacio y Melchor no presentaron escrito de defensa.

QUINTO.-El juicio oral se celebró el día 25/10/2015. Al inicio del mismo el conocido como Melchor manifestó que su verdadero nombre era Hilario , aportando la respuesta a una consulta dirigida a un letrado sobre el derecho de asilo formulada por una persona que sostenía llamarse así. A continuación se oyó al que se hizo llamar Horacio y posteriormente al antes indicado. Tras ofrecerse posteriormente a Silvio y Juan Luis la oportunidad de declarar, se acogieron a su derecho a no hacerlo. Después prestaron declaración como testigos los agentes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , Ambrosio , Dionisio y María Rosa . Acto seguido se dio por reproducida a instancia de las partes la prueba documental admitida, que se ciñó a los folios 48 a 50, 57, 58, 77 a 113, 175, 234, 235 y 239 de las actuaciones, la respuesta escrita remitida por Marina Hércules S.A. sobre si el Sr. Juan Luis había sido o era titular de algún atraque de agua o estanterías para la embarcación indicada en el antecedente de hecho primero o de algún contrato de puesto de atraque de cualquier otra y el visionado de la grabación de efectuada por las cámaras de dicha entidad en el pantalán B de sus instalaciones del puerto deportivo de Ceuta entre las 05:00 y las 17:00 horas del día 14/09/2015.

SEXTO.-Concluídas las pruebas todas las partes afirmaron ratificar sus calificaciones provisionales, incluídos los conocidos como Horacio y Melchor a pesar de no haber presentado escrito de defensa alguno.

PRIMERO.-Una persona que afirmó llamarse Horacio se dirigió el día 14/09/2016, alrededor de las 17:00 horas, junto con otras 6 personas de raza negra, de las que se desconoce si todos o sólo algunos de ellos sabían nadar, y otro más, al que se ha venido dándole el nombre de Melchor , pero que sostiene llamarse realmente Hilario , hacia la costa Ceuta, en su bahía sur, provenientes de Marruecos. Viajaban todos en una embarcación de fibra de vidrio en mal estado de conservación, de 4,80 metros de eslora, 2,14 metros de manga, provista de un motor de la marca Yamaha de 15 caballos, denominada Robert y con matrícula ....-DI-....-....-.... , patroneando la misma, que estaba diseñada para transportar a un número de ocupantes mucho menos, el Sr. Horacio . La navegación se efectuó por un mar algo picado, con su línea de flotación hundida y con un solo chaleco salvavidas, que, envuelto en plástico, estaba guardado en su tambucho de popa, corriendo peligro grave de que perdieran sus vidas todos sus ocupantes. Al detectar su presencia cerca de la zona fronteriza entre España y el citado país, los componentes de una patrullera de la Guardia Civil se dirigieron hacia ella, realizando el Sr. Horacio infructuosamente algunas maniobras para eludirlos e indicando el Sr. Juan Luis a los demás que permanecieran agachados. La intención de ambos era entrar en España a pesar de que carecían de cualquier autorización para ello, al igual que los otros 6 que les acompañaban, sin que pudiera determinarse si habían concertado previamente con estos últimos que se encargarían de transportarlos a territorio nacional a cambio de alguna cantidad de dinero o por otra razón.

SEGUNDO.-La embarcación antes citada había sido adquirida el día 29/06/2015 por Juan Luis , aunque formalmente se hiciera aparecer como comprador de la misma al realizar la compraventa y las gestiones posteriores, incluyendo la constancia de tal operación en el Registo Marítimo, a Silvio , que prestó su consentimiento para ello. No se ha podido determinar que se la hubieran proporcionado ni directa ni indirectamente a los conocidos como Horacio y Melchor ni que hubieran de percibir beneficio alguno porque lograra llegar a España desde Marruecos con los mismos y los otros 6 ocupantes antes también referidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras valorar este tribunal, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio oral, que se han indicado en el antecedente de hecho quinto de la presente resolución, ha podido llegar a la menguada convicción que se ha reflejado en el relato anterior. El deber de motivación que a la presente sentencia imponen el artículo 120.3 de la Constitución Española , el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige exponer con el detalle necesario las razones por las que sólo se ha podido llegar a la misma. Para una mejor comprensión de la labor de análisis del acervo acreditativo tienen que tratarse por separado los siguientes puntos:

a) Realización de una travesía por mar de los conocidos como Horacio y Melchor con 6 personas más:estos extremos se acreditan a través de lo narrado por los dos acusados indicados, que no sólo coincidieron entre sí a este respecto, sino también con el testigo agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 , todo lo cual encontraba un reflejo parcial, aunque contundente, en dos de las fotografías unidas al folio 48, que fue admitido como prueba documental y se practicó en el juicio oral a través de la técnica de darlo por reproducido, sin que fueron aquéllas, por otra parte, objeto de impugnación alguna.

b)Día y hora aproximada en la que tuvo lugar la travesía (14/09/2015, alededor de las 17:00 horas): tales datos se han probado a través de las declaraciones del conocido como Horacio y el agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 , que, con mayor o menor incisión al respecto, sostuvieron que todo había ocurrido en dichas coordenadas temporales cuando el Ministerio Fiscal les formuló sus primeras preguntas para situar sus relatos de lo ocurrido. Ninguna razón justifica que se les niegue credibilidad, no sólo por la condición de testigo del segundo que ha conocido de los hechos enjuiciados por razón de su cargo, lo que hace que sea imposible apreciar en este caso que pudiera ver comprometida su objetividad, sino porque se trata de extremos en sí inocuos en el contexto de la acusación que se formuló.

c)Medio utilizado para la travesía y sus características: el que las 8 personas antes indicadas viajaran en una embarcación de fibra de vidrio de 4,80 metros de eslora y 2,14 metros de manga, estuviera provista de un motor de la marca Yamaha de 15 caballos, su denominación, su mal estado de conservación, matrícula, el que estuviera diseñada para transportar a un número mucho menor de personas y que no estuviera provista más que de un chaleco salvavidas, que, envuelto en una bolsa de plástico, estaba guardado en su tambucho de popa se acredita por lo declarado por el testigo agente Guardia Civil con número de identificación profesional NUM009 . Su intervención en el plenario estaba destinada a ratificar la 'diligencia de inspección ocular' unida al folio 24 de las actuaciones, que exclusivamente se centró en describirla y analizarla. No puede dudarse de sus afirmaciones al respecto, no sólo porque ningún sentido tendría que faltara la verdad por la razón de conocimiento de tales extremos, sino también porque están corroborados en buena medida por las fotografías unidas, además de al folio 48 antes indicado, al 49 y 50, sobre lo que tiene que hacerse extensivo lo antes indicado sobre aquél.

d) Persona que figuraba como titular de la misma en el registro marítimo: este aspecto se desprende, aparte de otros medios probatorios en los que no es necesario adentrarse, de la copia de la 'hoja de asiento' de dicho organismo, unida a los folios 94 a 96, que fue admitida como prueba documental, no impugnada en aspecto alguno y practicada en el juicio oral también mediante la técnica de darla por reproducida.

e) Datos identificativos de los acusados que viajaban en la embarcación y de las demás personas que los acompañaban y rasgos fisiológicos de estos últimos: como en ocasiones anteriores similares al supuesto que nos ocupa, no puede establecerse la filiación exacta de ninguno ellos, es más, como se indicó en el encabezamiento y en el antecedente de hecho quinto, uno de los que han sido acusados sostuvo en el juicio oral que ni siquiera tenía el nombre que se le venía dando en las actuaciones, dato que resulta imposible de contrastar ni existe razón alguna para que se le dotara de crédito a este respeto. De los que le acompañaban sólo puede extraerse por lo declarado por ambos en dicho acto, las fotografías unidas al folio 48 y lo narrado por el agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 que se trataban de personas de raza negra.

f)Ubicación geográfica general en la que tuvo lugar la travesía del acusado y sus acompañantes y la intervención de los agentes de la Guardia Civil: la determinación de que los hechos por los que se formuló acusación acontecieron en la zona de la bahía sur de Ceuta se acredita por lo declarado por el ya varias veces aludido agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 en el juicio oral, quien expuso que estaba en una patrullera por esa zona, lo que concuerda con lo declarado por los dos acusados conocidos como Horacio y Melchor , que narraron que había salido desde la localidad marroquí de Castillejos, que está ubicada en las proximidades.

g)Condición de ciudadanos extranjeros de todos los ocupantes de la embarcación que interceptó la Guardia Civil y que tenían como objetivo común acceder a España a pesar de carecer todos de cualquier autorización para ello: estos aspectos subyacían a todas las manifestaciones realizadas en el juicio oral por los que se han venido identificado a los efectos de este procedimiento como Horacio y Melchor . Ninguna razón existe para negarles credibilidad al respecto. Baste tomar en consideración en general de dónde procedían, cómo pretendieron entrar en España y las circunstancias en las que se desarrolló la singladura.

h)Manejo por el conocido como Horacio de la embarcación en la que viajaban los ciudadanos extranjeros y prolongación de ello: el que él fuera quien patroneaba la embarcación cuando llegó a las proximidades la Guardia Civil fue puesto de manifiesto por su agente con número de identificación profesional NUM008 , que lo identificó aludiendo a él como el joven de los dos que calificó como argelinos, adjetivos que permite distinguirlo claramente no sólo del otro acusado que viajaba con el mismo, como pudo apreciar esta tribunal al tener a la vista a los dos, sino del resto de acompañantes, dado su color de piel. Nada permite dudar ni de su objetividad ni de que su percepción de tal detalle o la retención de dicho recuerdo fuera errónea. Baste volver sobre las fotografías unidas al folio 48 para comprobar que ocupa un lugar, destacado además por su altura, en la popa y que estaba impartiendo instrucciones a algunos de los que estaban a su alrededor. La versión que tanto él como el conocido como Melchor sostuvieron sobre que otro estaba a sus mandos y que luego se tiró al agua y pasó a otra embarcación no puede sostenerse en el supuesto que nos ocupa, al contrario que ha ocurrido en otros similares enjuiciados por este mismo tribunal, algunos muy recientes, en los que, aún pareciendo algo inverosímil, podía tenerse alguna duda al respecto. Más allá de que sus palabras debían ser tomadas en consideración con extrema cautela, puesto que no sólo eran los principales interesados en que se les diera crédito en tal punto, sino que al declarar no estaban ni siquiera sujetos a la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio previsto en los artículos 458 y 460 del Código Penal , el agente antes referido descartó que hubiera a la vista otra a la que pudiera hacerse ese trasbordo, lo que tiene especial valor en este caso, en el que los dos indicaron que procedían de Castillejos, localidad marroquí cuyos primero núcleos de población apenas distan unos cientos de metros desde la línea fronteriza, no muy lejos de la cual se produjo finalmente la intercepción de la Guardia Civil, como se extrae de las fotografías por los accidentes geográficos de Ceuta que muestran, claramente identificadores de su posición en el mar.

g)Conducta del acusado ante la presencia de la Guardia Civil: el que el conocido como Horacio tratara de realizar maniobras evasivas ante la presencia de la Guardia Civil fue puesto de manifiesto nuevamente por su agente con número de identificación profesional NUM008 , quien puntualizó que se prolongaron entre 3 y 4 minutos. Ninguna razón existe para negarle credibilidad a este respeto.

h) Actuación del conocido como Melchor : sobre este aspecto sólo puede extraerse que impartió alguna instrucción a los demás viajeros para que no se levantaran en un momento puntual de la intervención de la Guardia Civil, como mantuvo en su declaración el agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 .

i) Aptitud para nadar de las personas de raza negra que ocupaban la embarcación sabía nadar: sobre esta circunstancia, introducida en la calificación del Ministerio Fiscal, no se ha practicado otra prueba que la afirmación del agente Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 sobre que creía que, ya en tierra, uno de ellos había dicho que sabía nadar. No cabía alcanzar con tales fuentes una convicción mínima a ese respecto.

j)Navegación de la embarcación con la línea de flotación hundida y que ninguno de los ocupante portase chaleco salvavidas: estos aspectos se extraen con toda facilidad de la valoración conjunta de lo declarado por el agente Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 y las fotografías unidas al folio 48, que son plenamente coincidentes sobre estos puntos, en coherencia con las características de aquélla y el número de personas que viajaban en la misma.

k)Condiciones del mar durante la travesía: la alusión sobre que existía fuerte marejada que hizo el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva no encuentra acreditación alguna. A buen seguro tomó como punto de partida para ello la 'diligencia de informe situación del mar' unida al folio 33 de las actuaciones, que fue rubricada por el agente Guardia Civil con número de identificación profesional NUM013 . Dicho funcionario declaró como testigo en el juicio oral y mantuvo que recordaba que había fuerte marejada, con fuerza 4 o 5, tal como se indicaba en aquél. Sin embargo, más allá de que sostuviera que tal apreciación se obtenía de la información dada por lo que denominó ' servicio marítimo', no de su propia observación, y de que no puede ser ajeno este tribunal, como le consta por tener su sede permanente en Ceuta, a que las condiciones del mar en sus dos bahías puede ser muy diferente en función de los vientos predominantes, es preciso tomar en consideración que el agente con número de identificación profesional NUM008 , que sí estuvo presente en la interceptación de la embarcación, narró que estaba algo picado, pero no en muy malas condiciones, que es exactamente lo que reflejan las fotografías unidas al folio 48.

l)Determinación sobre si los conocidos como Horacio y Melchor pudieron haber estado movidos por un ánimo de lucro aparte de por su intención de alcanzar el territorio nacional: la posibilidad de que los dos acusados citados pudiera haberse beneficiado de algún modo con ocasión del intento de entrar en España acompañados de otras seis personas no es desdeñable, aunque fuera no pagando para ocupar su lugar en el embarcación o haciéndolo en menor cantidad, pero no existe prueba alguna directa de la que se pueda extraer, empezando quizás por la más importante, que habría sido la declaración de todos o algunos de los que viajaban con ellos, ni puede acreditarse indirectamente a través de una presunción. Esta última se funda, siguiendo la certera línea marcada por el Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas los días 30/05/2007 , 28/06/2007 o 20/07/2007 , entre otras, en que, a través de una pluralidad de indicios o, excepcionalmente, uno de singular potencia reveladora, acreditados por medios directos y que sean concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, se alcance una convicción sobre la conducta que se atribuya por la acusación por la existencia de un enlace cierto y directo conforme con las reglas del criterio humano, ya sea proyectado en reglas lógicas o científicas o en máximas de experiencia, entre los unos y la otra. Ahora bien, es importante destacar que ni por este tipo de medio probatorio ni por cualquiera de los que pudiera calificarse como directo puede obtenerse una seguridad plena sobre la realidad de los hechos enjuiciados. Aspirar a lo contrario es una entelequia. Es necesario reconocer, por el contrario, que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales, pues se examinan unos hechos singulares, irrepetibles y desconocidos por quienes administran justicia. Únicamente puede efectuarse, en consecuencia, un juicio de probabilidad sobre lo ocurrido. Otra cosa es la certeza mínima que habría de exigirse para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. En ello está la clave fundamental en la mayoría de los casos y el que nos ocupa no es una excepción. Para enervar la presunción de inocencia que atribuye a los acusados el artículo 24.2 de la Constitución Española tiene que alcanzarse un grado de conclusividad lo bastante elevado como para que cualquier otra posibilidad que se pueda plantear, pueda excluirse en condiciones normales más allá de cualquier duda razonable por su carácter fantasioso o alta improbabilidad. Esta barrera no se ha superado en el supuesto que nos ocupa. Es posible que los que han venido llamándose Horacio y Melchor pudieran beneficiarse, ciertamente, de alguna de las maneras indicadas. Desde luego no puede descartarse. Construir una presunción sobre la base única de que el conocido como Melchor impartiera alguna instrucción a los demás viajeros para que no se levantaran en un momento puntual de la intervención de la Guardia Civil y de que aquéllos hicieran algunas señas a los que estaban en la patrullera, como también incidió el agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 , es inviable, pues se plantean una multitud de hipótesis alternativas igual o similarmente probables. No puede dejar de tomarse en consideración que la actitud del Sr. Melchor podría venir dada tanto porque con ello se evitara el peligro de zozobrar, que era más que posible ante las circunstancias en las que se ha acreditado que hacía la travesía la embarcación, como porque, ante la presencia de la Guardia Civil, era más difícil que pasaran desapercibidos como inmigrantes que trataban de alcanzar España ante la presencia altamente sospechosa de 6 personas de raza negra en las inmediaciones de las líneas fronterizas de España y Marruecos. No tan extremadamente difuso aparece que la actuación del que se dio a conocer como Horacio pudiera venir presidida por la obtención de algún otro tipo de ventaja, pero la inferencia que cabe realizar tomando en consideración únicamente que fuera a los mandos de la embarcación y realizara alguna maniobra evasiva sigue siendo excesivamente amplia, de tal forma que no puede alcanzarse una conclusión en ese sentido con tan alto grado de probabilidad como el que se ha indicado que sería exigible. Podríamos encontrarnos tanto con alguien que se habría beneficiado de una manera u otra por desempeñar un papel relevante en la travesía como con quien no es más que un integrante de un grupo de personas que negociaron en conjunto la adquisición de un pequeño barco para tratar de llegar a Ceuta y se puso a sus mandos sin más por ser el más dotado para ello o asumió patronearla a la aventura, dado que sólo uno puede hacerlo en ese tipo de embarcaciones.

m)Peligro grave de que todos los ocupantes de la embarcación perdieran sus vidas: partiendo de las exigencias de la denominada prueba de presunciones, antes referidas, era inviable no tener por acreditado tal circunstancia. Es la única conclusión que cabe extraer partiendo de todo lo que se ha considerado probado sobre el número de personas que viajaban en ella, sus condiciones, diseño y elementos de seguridad.

n)Verdadero titular de la embarcación: el que la misma, lejos de cómo se documentó la compraventa y cómo se hizo constar a efectos del registro de embarcaciones, como se extrae de la ya referida 'hoja de asiento' del Registro Marítimo y de las copias de los contratos en el que se reflejó el citado negocio jurídico, obrantes a los folios 104 y 105, admitidos como prueba documental y no impugnados, fuera adquirida por Juan Luis , no por Silvio , quien sólo formalmente ocupaba la posición de comprador, se extrae de lo declarado por el testigo Ambrosio . Narró que, aunque figuraba a nombre de su esposa, él era su anterior titular y la puso en venta, acudiendo los dos acusados indicados a verla, pero realizando el primero de ellos todas las gestiones, incluyendo el pago. Esto concuerda con lo declarado por el segundo en sede de instrucción (folios 184 a 186), que puede ser tomado en consideración por este tribunal en aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a pesar de acogerse a su derecho a no declarar ante las preguntas que en ese sentido y sin respuesta le formuló el Ministerio Fiscal. No es de extrañar ante todo ello que el testigo agente Guardia Civil con número de identificación profesional NUM012 calificara al Sr. Silvio como un 'hombre de paja'.

ñ)Relación de Silvio y Juan Luis con la travesía realizada por los conocidos como Horacio y Melchor y otras 6 personas más: ante la negativa de Horacio y Melchor de que conocieran a los otros dos coacusados y la falta de declaración de cualquiera de los demás súbditos foráneos que acompañaban a aquéllos en la embarcación, los únicos elementos probatorios de los que se dispone es la acreditación de la titularidad formal de la embarcación y de cómo se verificó su adquisición mediante una compraventa, dado que ni siquiera se puede constatar si los Srs. Silvio y Juan Luis realmente acudieron al pantalán en la que estaba atracada el día 14/09/2015, sin perjuicio de lo más o menos relevante que pudiera ser. En el video dado por reproducido en el juicio oral le ha sido imposible a este tribunal constatarlo por su duración y relativa mala calidad y la declaración al respecto del agente con número de identificación profesional fue NUM012 no fue ni precisa ni especialmente clarificadora sobre este punto. Pecaría de ingenuo este tribunal si no intuyera que ambos o, al menos el Sr. Juan Luis , pudieron haber proporcionado aquélla conscientemente a alguien, ya sean a las propias personas que acabaron haciendo la travesía o a otros que la adquirieron con tal fin o que sirvieron meramente de intermediarios. No obstante, presumir que hubiera ocurrido de alguna de esas formas es imposible con esos meros indicios. El silencio de los Srs. Silvio y Juan Luis no es suficiente, aún tomando como punto de partida la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 29/11/2012 , 03/09/2013 o 01/04/2014 , puesto que supondría tanto como construir casi por completo la prueba de cargo sobre la base de tal estrategia procesal, lo que estaría vedado. Las posibilidades de que se hubiera sustraído o prestado a otros que quebrantaron la confianza que se depositó en los mismos y que el temor a implicarles haya impedido que inculparan no es desdeñable. Quizás las investigaciones hayan sido en este caso, no escasas, pero si mal encauzadas, no dirigidas en toda la dimensión que habría sido exigible a recabar datos tanto en contra como a favor de los acusados o, sencillamente, precipitadas en algunos puntos.

SEGUNDO.-Prescindiendo de las especialidades propias de los nacionales o familiares de los mismos de Estados de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, la entrada en España de súbditos foráneos, al margen de requerir que no estén incursos en prohibiciones expresas de ello, habrá de efectuarse, conforme con el artículo 25 y 25 bis de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, por los puestos especialmente habilitados a tal fin y provistos de los documentos exigibles en cada caso, que serán el pasaporte o el título de viaje que acredite su identidad conforme a los tratados internacionales y los demás que se determinen reglamentariamente para justificar el objeto y condiciones de la estancia y acreditar tener medios de vida o estar en condiciones para obtenerlos legalmente durante el tiempo que permanezcan en suelo patrio. Además de ello, se les exigirá visado de no disponer de una tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso. Como se ha considerado probado, tanto los conocidos como Horacio y Melchor como todas las personas que les acompañaban el día 14/09/2015 en la embarcación con matrícula ....-DI-....-....-.... , eran ciudadanos extranjeros que, como objetivo común, trataron de entrar en España infringiendo tales prescripciones, no sólo porque intentaron hacerlo desde un lugar no habilitado a tal fin, como sería cualquier punto de la costa en el que lograran arribar a Ceuta, sino porque no estaban autorizados en general a ello.

TERCERO.-El artículo 318 bis.1 del Código Penal castiga desde que el 01/07/2015 entrara en vigor la ley orgánica 1/2015 al '...que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...'. En él se fundó la acusación del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, como se ha indicado en los antecedentes de hecho primero y sexto de la presente resolución. Se configura como una norma penal en blanco, en tanto que uno de sus elementos objetivos no se define por sí mismo en dicho precepto, sino mediante el reenvío a otros cuerpos legales, en concreto a la normativa de extranjería, que tiene que ser vulnerada por la conducta de ayuda a la entrada o tránsito por el país para cometerse. Como es fácil imaginar, dicha infracción está llamada a tener principalmente por sujeto activo a españoles o extranjeros que puedan entrar o residir en territorio nacional lícitamente o que, en el polo contrario, no tengan intención en absoluto de acceder al mismo, convirtiéndose en una actividad lucrativa. Esto último es mucho más frecuente, lógicamente, en determinados puntos de la geografía que lo propician por permitirlo su cercanía a países con una población eminentemente emigrante o que pueden servir de trampolín a movimientos migratorios, como son las islas Canarias, Melilla y Ceuta. La práctica diaria de este tribunal desde hace varios años le ha llevado a tener que enfrentarse, sin embargo, a una situación completamente diferente, que no es otra que la de extranjeros que, además de pretender entrar en España fuera de los cauces legales, auxilian a otros a lograrlo. Todo ello explica que se dedicara el fundamento de derecho anterior a las normas que disciplinan la forma y requisitos de acceder a España de determinados súbditos extranjeros y a destacar que ese era el objetivo primario que perseguían, a pesar de no estar habilitados legalmente para hacerlo, tanto los conocidos como Horacio y Melchor como todos los que le acompañaban en la embarcación. En supuestos como este no cabe descartar que pueda cometerse el delito que nos ocupa. Así lo tuvo en consideración en multitud de ocasiones en el pasado este tribunal cuando se extendió el fenómeno de los conocidos como 'motores humanos', en los que un ciudadano foráneo, habitualmente argelino, remolcaba a nado a otro, que solía ser subsahariano, con la intención de entrar en Ceuta procedentes ambos de Marruecos. El Tribunal Supremo asumió esa misma posición en innumerables resoluciones, como las de fecha 27/06/2005, 22/09/2005 o 14/12/2005. En ellas subyacía siempre la idea de que, a pesar del intento del acusado de alcanzar España, no podían dejarse de tomar en consideración su cooperación absolutamente determinante para lograr el acto de inmigración ilegal de ambos, el peligro de la actuación llevada a cabo y, sobre todo, el que se obrara presidido por un ánimo de lucro concurrente. Lo que late en todo es que en esos casos la persona que viajaba arrastrada por otra se convertía de alguna medida en un 'objeto'. El que esta doctrina tuviera su origen en anteriores redacciones del artículo 318 bis del Código Penal no impide que deba seguir aplicándose. Ciertamente con la vigente se ha reforzado o mejor dicho, redefinido, en coherencia con la rebaja generalizada de las penas que prevé, como una infracción tuteladora esencialmente del control de los flujos migratorios por el Estado. Ello hace que si se examina acríticamente su descripción típica pudiera pensarse que cualquier acto de colaboración a una entrada en el país incumpliendo la normativa de extranjería de los muchos que pueden tener encaje dentro de la ayuda que sanciona podría ser castigado con él. Sin embargo, tal como ha tenido en consideración más recientemente con todo acierto el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 20/10/2015 y 19/07/2016 , ni antes de la ley orgánica 1/2015 ni ahora puede sostenerse tal posición sin desbordar por completo el ámbito de protección del artículo 318 bis. Desde el prisma del principio de intervención mínima no puede obviarse que la propia legislación administrativa prevé unas infracciones esencialmente asimilables, incluso más exigentes en algunos casos, al supuesto de hecho que prevé el delito que nos ocupa. Buena prueba de ello es que el artículo 54.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social sigue contemplando como tal '...Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito...', mientras que el ánimo de lucro sólo se exige en el primer apartado del artículo 318 bis del Código Penal para imponer la pena en su mitad superior. Debe interpretarse este último, pues, en el sentido de que queden excluidos del mismo algunas conductas que tuviesen encajarse también dentro del catálogo de infracciones de la normativa de extranjería, no ya otras actuaciones que no encontraran cabida en él. Las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo aludidas, en concreto, invitan a valorar para poder distinguir esos dos planos sancionadores el modo en el que se tratan de burlar los controles legales, a lo que podemos añadir, siguiendo la línea doctrinal anteriormente expuesta, el perseguirse otros fines especialmente rechazables aparte del de entrar en el país. Eso nos llevaría a excluir por completo del ámbito penal actos nimios de colaboración, como aupar a otro inmigrante para que supere determinadas zonas del vallado fronterizo, como le habría de aparecer obvio a cualquier persona, pero también otros casos no tan claros. Ciñéndonos al que nos ocupa, escapa de la infracción penal incluso que se tenga por probado que el identificado como Horacio asumiera, cuando menos, la responsabilidad de patronear la embarcación desde un primer instante, a pesar de que eso supusiera poner en peligro la vida de todos los que le acompañaban. No obstante, lo más relevante es que aunque se haya considerado acreditado que trató de evitar la actuación de la Guardia Civil, no se ha podido llegar a la convicción de que actuara movido por el ánimo de perseguir algún beneficio de índole económico, como podría ser percibir alguna suma o, simplemente, no abonar cantidad alguna por poder acceder a viajar en la embarcación a cambio de que él la patroneara, tal como pareció entender el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-A los que se han dado en conocer como Horacio y Melchor , así como a Silvio y Juan Luis , les atribuye el artículo 24.2 Constitución Española el derecho a la presunción de inocencia. Según viene afirmando el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia número 31/1981 , desde su perspectiva de regla de juicio exige la existencia de unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la realización de una conducta subsumible, en términos generales, en la infracción penal por la que se formula la acusación. En consecuencia, todos los elementos del tipo, a lo que deba añadirse los correspondientes a las circunstancias agravantes, ya sean genéricas o específicas, que se hayan hecho valer para fundar la pretensión punitiva tendrán que extraerse del acervo acreditativo con tales exigencias y, de no ser posible, las consecuencias negativas del vacío probatorio habrán de recaer sobre las acusaciones. En el caso que nos ocupa, no habiéndose acreditado que el Sr. Horacio y el Sr. Silvio hubieran realizado otra cosa más que dirigir una embarcación con la que pretendía llegar a territorio nacional junto con otras 6 personas e impartir alguna instrucción puntual a estas últimas durante la travesía, respectivamente, y haber adquirido para sí la misma el Sr. Juan Luis , haciendo aparecer como que su titular era el Sr. Silvio con el concurso del mismo, lo que por si no colma las exigencias del artículo 318 bis del Código Penal , como se extrae de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, tiene que absolvérseles libremente en virtud de los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Debe insistirse, no obstante, en que no cabe descartar que todos tuvieran una actuación más amplia. Puede intuirse incluso que ello es bastante probable, pero este tribunal sólo puede partir de lo que es susceptible de objetivización. La fuente principal para recabar material de cargo suficiente quizás habría estado en las 6 personas de raza negra que también viajaban en la embarcación, que fueron obviados por completo. El lógico miedo a declarar lo que supieran, que se aprecia con bastante habitualidad, podría vencerse propiciándose, como en la generalidad de los casos, con la adopción de las medidas excepcionales que en materia de exención de responsabilidad por la entrada ilegal en España y de concesión de autorización de residencia y trabajo prevé el artículo 59 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y los artículos 135 a 139 del Real Decreto que la desarrolla.

QUINTO.-Ante la adopción de un fallo absolutorio no cabe ordenar el decomiso de la embarcación interesado por el Ministerio Fiscal conforme con el artículo 127 del Código Penal , 'a sensu contrario'.

SEXTO.-A tenor del fallo que debe adoptarse y de lo dispuesto en el artículo 123 del código penal , 'a sensu contrario', y en el artículo 240.1 .º y 2º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Absolvemos al conocido como Horacio del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

2) Absolvemos al conocido como Melchor del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

3) Absolvemos a Silvio del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

4) Absolvemos a Juan Luis del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

5) Declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia, que ponen su firma a continuación digitalmente.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-