Sentencia Penal Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 19/2012 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0035256

Procedimiento sumario ordinario 19/2012

Delito:Tenencia de armas sin licencia o permiso

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 3/2012

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 95/16

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Ordinario (Sumario) nº 3/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo, seguido por un presunto delito depósito de armas y munición de guerra, contra Mateo , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1.946, hijo de Ovidio y de Esther , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez y defendido por el Letrado D. José María Calero Martínez, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de depósito de armas y munición de guerra del artículo 566.1.1º, primer inciso , artículo 567.1 . y 2 ., artículo 567.4 . y artículo 570.1., todos del Código Penal , en relación con el artículo 6.1. c ) y d) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Mateo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante diez años, así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.El acusado, Mateo , con D. N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.946 y sin antecedentes penales, militar de carrera, con rango de Oficial del Ejército de Tierra, pasó voluntariamente, en fecha 1 de julio de 1.997, a la situación de 'reserva transitoria' creada en virtud del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio (BOE de 26 de junio de 1.985), en la que se mantuvo hasta que, en fecha 5 de junio de 2.011, pasó a la situación de retiro.

SEGUNDO.En fecha 29 de mayo de 2.007, el acusado tenía en su poder, en su domicilio ubicado en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de la localidad de Hoyo de Manzanares, las siguientes armas y municiones:

A) ARMAS

a) Pistola marca 'PRESSIN', del calibre 7,65 mm. Browning, con número de identificación NUM004 , siendo su longitud total de 120 mm.

b) Pistola marca 'STAR', del calibre 9 mm. Corto, con número de identificación NUM005 , siendo su longitud total de 168 mm.

c) Pistola marca 'STAR', del calibre 9 mm. Parabellum, con número de identificación NUM006 , siendo su longitud total de 197 mm.

d) Escopeta marca 'LIG', del calibre 12/70, con número de identificación NUM007 , con dos cañones yuxtapuestos de ánima lisa de 700 mm. de longitud, que presenta los punzones reglamentarios del correspondiente Banco Oficial de Pruebas, siendo su año de punzonado el 1.956.

e) Escopeta marca 'FRANCHI', del calibre 12/70, con número de identificación NUM008 , con un cañón de ánima lisa de 695 mm. de longitud, que presenta los punzones reglamentarios del correspondiente Banco Oficial de Pruebas, siendo su año de punzonado el 1.978.

f) Subfusil automático (ametrallador) tipo MP-40, del calibre 9 mm. Parabellum, con número de identificación NUM009 .

B) MUNICIONES

a) 2.547 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum, habiendo sido fabricados en los años 1.971, 1.972, 1.973 y 1.974.

b) 178 cartuchos del calibre 7,62 x 51 mm. OTAN, habiendo sido fabricados en los años 1.964, 1.972, 1.973, 1.974, 1.975 y 1.976.

c) 126 cartuchos del calibre 9 mm. Corto, habiendo sido fabricados en los años 1.978, 1.979 y 1.980.

TERCERO.Las tres pistolas y el subfusil que han sido referidos en el precedente ordinal eran armas que se encontraban correctamente registradas y guiadas a nombre del acusado, que contaba con licencia para poseerlas cuando las adquirió y que realizó tales adquisiciones legalmente.

El subfusil es un arma de fuego automática, que ya había sido adquirida por el acusado en el año 1.986, al amparo de lo dispuesto en el entonces vigente Reglamento de Armas (Real Decreto 2179/1981, de 24 de julio), que atribuía a dicha arma la calificación de 'arma de guerra' dentro de la categoría de las 'armas reglamentadas', siendo también calificado por el Ministerio de Defensa como 'arma de guerra' en el propio documento de guía de pertenencia y autorización que expidió a favor del acusado para la posesión de dicha arma, al amparo del referido Reglamento.

Con la entrada en vigor del actualmente vigente Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), que tuvo lugar el 5 de mayo de 1.993, el subfusil poseído por el acusado siguió teniendo la consideración de 'arma de guerra', pero con el añadido de que, a partir de entonces, quedaba prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares, estableciéndose además en el citado Reglamento un periodo transitorio de dos años, desde su entrada en vigor, para que los particulares ajustasen sus conductas a esa nueva prohibición, sin que el acusado procediese, ni en ese plazo ni con posterioridad, a realizar gestión alguna tendente a depositar el subfusil en la correspondiente Intervención de Armas.

Las dos escopetas que han sido referidas en el precedente ordinal se encontraban registradas y guiadas a nombre de Ovidio , padre del acusado, habiendo pasado este último a poseerlas tras el fallecimiento de aquel, sin que conste la fecha en la que dicho fallecimiento se produjo ni tampoco la concreta fecha en la que el acusado tomó posesión de las referidas escopetas.

CUARTO.No consta la fecha desde la que el acusado se encontraba en posesión de la munición referida en el precedente ordinal segundo.

QUINTO.Al pasar el acusado, en fecha 1 de julio de 1.997, a la situación de 'reserva transitoria' se produjo la pérdida de vigencia de la licencia de armas tipo A de la que era poseedor por su condición de militar en activo, sin que el acusado hiciese, a partir de esa fecha, gestión alguna para dotarse de una nueva licencia de armas que diese cobertura legal a su continuidad en la posesión de las tres pistolas ni que diese cobertura a la posesión de las dos escopetas.

SEXTO.Las armas referidas en el precedente ordinal segundo se encontraban en correcto estado de funcionamiento, pudiendo disparar con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres y características.

Las municiones referidas en el precedente ordinal segundo se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento.

SÉPTIMO.El acusado conocía que, a fecha 29 de mayo de 2.007, tenía en su poder en su domicilio las armas y municiones referidas en el precedente ordinal segundo y que sus respectivos estados de funcionamiento y conservación eran los que se han dejado expuestos en el precedente ordinal sexto.

El acusado conocía que, a fecha 29 de mayo de 2.007, era administrativamente ilícita la tenencia en su domicilio de las armas y municiones referidas en el precedente ordinal segundo.

OCTAVO.En virtud de delegación realizada por la Delegada del Gobierno en Madrid, la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid procedió, por medio de Resolución de 15 de octubre de 2.009, a incoar expediente administrativo sancionador al hoy acusado, por no haber procedido, tras su pase a la situación de 'reserva transitoria', a depositar en la intervención de armas correspondiente las tres pistolas y el subfusil.

En el referido expediente se dictó Resolución de 19 de enero de 2.010 por la que, con invocación del artículo 23 a) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana , y de los artículos 156 f ) y 165.1. del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, se imponía al acusado una multa de 301 euros, tras calificar como infracción grave esa falta de depósito de las armas referidas.

Tal sanción fue dejada sin efecto por Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 16 de septiembre de 2.010, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por el acusado, siendo la razón que en dicha Resolución se invocaba para tal estimación que el acusado no pudo realizar el depósito de las referidas armas, al haber sido estas objeto de intervención por la Guardia Civil, en fecha 29 de mayo de 2.007, en el procedimiento penal que ha dado origen a la presente causa.

NOVENO.La fase de instrucción del presente proceso se inició el día 29 de mayo de 2.007, no habiendo tenido entrada al causa en este Tribunal, por primera vez, hasta el día 11 de diciembre de 2.012, dictándose diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2.012 por la que se acordaba que quedase en suspenso la tramitación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hasta que fuese resuelto por la Sección correspondiente de esta Audiencia (Sección 7ª) el recurso subsidiario de apelación que se interpuso contra el Auto de procesamiento, levantándose esa suspensión en fecha 24 de octubre de 2.013, que fue cuando se recibió el Auto de 11 de marzo de 2.013 de la Sección 7ª por el que se confirmaba el procesamiento del hoy acusado.

Por esta Sección 4ª se dictó Auto de 2 de enero de 2.014 por el que se revocaba el Auto de conclusión del sumario y se acordaba devolver la causa al Juzgado de Instrucción para la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, no recibiéndose nuevamente las actuaciones en este Tribunal hasta el día 20 de mayo de 2.015, formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 3 de agosto de 2.015.

El Ministerio Fiscal tuvo que solicitar del Juzgado de Instrucción la realización del informe pericial referente a las armas en tres fechas distintas: 3 de diciembre de 2.007, 24 de junio de 2.008 y 30 de septiembre de 2.009.

Igualmente, el Ministerio Fiscal tuvo que solicitar del Juzgado de Instrucción, en fecha 27 de diciembre de 2.010, la realización del informe pericial referente a la munición; y luego ante la Sala tuvo que solicitar, en fecha 27 de noviembre de 2.013, la revocación del Auto de conclusión del sumario para la realización de dicho informe, acordándose su práctica por medio del Auto de esta Sala de 2 de enero de 2.014 , por el que se revocaba la conclusión del sumario.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se hará referencia a continuación.

1.A. Sobre las armas y municiones intervenidas al acusado

En primer lugar, es de destacar que el propio acusado reconoce que estaba en posesión de las tres pistolas, del subfusil y de las dos escopetas; y, por otra parte, no niega que estuviese en posesión de cartuchos de los calibres 9 mm. Parebellum y 9 mm. Corto, aunque dice desconocer si tenía o no las cantidades referidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, añadiendo que nunca ha estado en posesión de los cartuchos del calibre 7,62 x 51 mm. OTAN.

En cualquier caso, la tenencia por el acusado de las armas y municiones que se reflejan en el relato de hechos probados ha resultado acreditada por medio de las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil NUM010 y NUM011 , que intervinieron en la retirada de las armas y municiones del domicilio del acusado, como consta en sendas diligencias de 'traslado de la fuerza a domicilio del detenido' (f. 22; Tomo I) y de 'entrega de armas y munición' (f. 31; Tomo I), ambas de fecha 29 de mayo de 2.007, que obran en el atestado, puestas en relación con lo que consta en los informes periciales sobre las armas y sobre las municiones (f. 160 al 178 y f. 244, en el caso de las armas, y f. 299 al 308, en el caso de las municiones; en ambos casos del Tomo II), que fueron ratificados en el plenario por los peritos que los emitieron.

En este sentido, cierto es que, en atención al tiempo transcurrido, los agentes NUM010 y NUM011 no pudieron ofrecer datos precisos sobre las armas y municiones intervenidas en el domicilio del acusado, pero en la primera de las diligencias antes citadas (f. 22; Tomo I) consta la intervención de ambos agentes y los datos esenciales de las armas y municiones que retiraron de dicho domicilio, constando también tales datos en la segunda de las diligencias citadas (f. 31; Tomo I); y ello sin olvidar el reconocimiento por el acusado de estar en posesión de esas armas y, al menos parcialmente, de las municiones intervenidas.

Cierto es también que existen algunas discrepancias, en lo que se refiere a las municiones intervenidas, entre esas dos diligencias obrantes en el atestado, de un lado, y lo que se hizo constar en el correspondiente informe pericial sobre las municiones, de otro; pero ello no conduce a entender inexistente el hallazgo de las municiones, sino a entender acreditado dicho hallazgo pero con las matizaciones que derivan del referido informe pericial, de lo que se sigue que estimemos probado que las cantidades de las tres clases de cartuchos (9 mm. Parabellum, 9 mm. Corto y 7,62 mm.) son las que se recogen en el informe pericial, que son inferiores a las que se hicieron constar, sin duda por mero error de cuenta, en las dos diligencias referidas.

Por otra parte, no puede entenderse acreditado que fueran intervenidos al acusado los cartuchos del calibre 7,65 mm. Pressin ni los casquillos con fulminante del mismo calibre, a los que se hace referencia en el informe pericial, al no constar dato alguno sobre los mismos en las tan citadas diligencias del atestado.

1.B. Sobre la ilicitud administrativa de la tenencia por el acusado de las armas y municiones intervenidas

El hecho de que esa ilicitud administrativa forme parte, como elemento normativo, de los tipos penales de tenencia y depósito de armas y municiones, permite considerar adecuado su tratamiento a modo de cuestión fáctica, dada su necesaria presencia en el relato de hechos probados, que, como es sabido, ha de incluir, por regla general, todos los elementos -descriptivos, normativos y subjetivos- que permitirían, en su caso, subsumir el hecho enjuiciado en la correspondiente norma penal.

Partiendo de lo expuesto, hemos de señalar que el propio acusado reconoció en el plenario que pasó voluntariamente, en fecha 1 de julio de 1.997, a la situación de 'reserva transitoria' creada en virtud del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio (BOE de 26 de junio de 1.985), aunque niega que ello supusiese la pérdida de la licencia de armas que hasta esa fecha ostentaba, añadiendo que ignoraba que a partir del año 1.993 se hubiese prohibido la tenencia del subfusil y que, en cualquier caso, entendía que él sí podía mantenerse en su posesión por no considerarse un mero particular sino un militar.

Es necesario que diferenciemos el régimen jurídico de las distintas armas y municiones intervenidas, tomando en consideración los efectos producidos como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Armas, de un lado, y del paso del acusado a la indicada situación de 'reserva transitoria', de otro.

1.B.a. El subfusil

No ofrece duda alguna que el subfusil intervenido al acusado tiene la consideración de 'arma de guerra', en atención a lo dispuesto en el artículo 6.1.c) del actualmente vigente Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas (en adelante, RA), por tratarse de un arma de fuego automática, según se desprende del informe pericial sobre armas de 31 de enero de 2.012 (f. 163 al 178; Tomo II) y su ampliación de fecha 2 de marzo de 2.012 (f. 244; Tomo II), suscritos y ratificados en el plenario por los peritos NUM012 y NUM014 .

Debemos señalar que el anterior Reglamento de Armas ( Real Decreto 2179/1981, de 24 de julio), que fue derogado por el actualmente vigente, incluía dentro del concepto de 'armas reglamentadas' la categoría de las 'armas de guerra', considerando como tales, entre otras, a las que dispusieran de dispositivo ametrallador o automático (art. 5 ), de tal manera que el subfusil que el acusado adquirió en el año 1.986 era subsumible en dicha categoría; y añadía el citado Reglamento que las 'armas de guerra' solo podrían ser adquiridas legalmente por personal con licencia de tipo E, dependiente del Ministerio de Defensa o de la Dirección de la Seguridad del Estado (art. 92), indicándose también que la licencia de tipo E era la que se expedía para el personal del Ejercito, de determinados Cuerpos de Seguridad del Estado y del Servicio Especial de Vigilancia Fiscal (art. 91).

Es indudable, por ello, que la adquisición y tenencia del subfusil por parte del acusado, durante el periodo de vigencia del anterior Reglamento de Armas, fue completamente legal, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones, especialmente la expresa autorización expedida, en su día, al acusado por el Ministerio de Defensa para la posesión del citado subfusil, que también venía exigida en el artículo 92 del anteriormente vigente Reglamento de Armas , obrando tal autorización a los folios 118, 119 y 154 del Tomo I.

Ahora bien, la situación cambió a partir de la entrada en vigor del actualmente vigente RA, que tuvo lugar el 5 de mayo de 1.993, pues la nueva norma excluye la categoría de las 'armas de guerra' (art. 6º) del concepto de 'armas reglamentadas' (art. 3º), indicando que solo respecto de estas últimas puede autorizarse o permitirse su adquisición, tenencia y uso con arreglo a lo dispuesto en el propio RA.

Asimismo, el artículo 6º del RA, además de incluir entre las 'armas de guerra' a las armas de fuego automáticas, señala que quedan prohibidos el uso, adquisición y tenencia por particulares de tal tipo de armas.

Por otra parte, el artículo 96 del RA señala que la licencia de armas de tipo A tiene la eficacia de las licencias B, D y E reguladas en el mismo RA, añadiendo que tal licencia de tipo A documentará las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª (sin que entre ninguna de esas categorías se encuentren las 'armas de guerra') de propiedad privada del personal de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos, de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Servicio de Vigilancia Aduanera.

De lo expuesto se sigue que la licencia de armas de tipo A prevista en el nuevo RA en ningún caso amparaba la tenencia del subfusil por parte del acusado a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 5 de mayo de 1.993. Es más, su Disposición Transitoria Segunda estableció un plazo de dos años, contados a partir de su entrada en vigor, para que las personas que estuvieran en posesión de armas cuya tenencia por particulares se declaraba prohibida se ajustasen a lo dispuesto en la nueva norma. Y, de conformidad con ello, el hoy acusado debió haber hecho entrega del subfusil en la correspondiente Intervención de Armas antes del día 5 de mayo de 1.995.

Por tanto, la posesión del subfusil por el acusado se tornó administrativamente ilícita a partir de esta última fecha.

Es por ello correcto lo manifestado en el acto del juicio, a este respecto, por el testigo D. Anselmo -Teniente Coronel Jefe Acctal.- que, tras ratificar la información que fue suministrada al Juzgado de Instrucción en oficios de septiembre de 2.007 obrantes en las actuaciones (f. 49 y 50; Tomo I), manifestó que el plazo de dos años que otorgó el nuevo RA para la entrega del subfusil por el acusado finalizó en el año 1.995, añadiendo que tal disposición sí afectaba a la tenencia del subfusil por el acusado, ya que este, tras la entrada en vigor del nuevo RA, tenía en su poder el subfusil en las mismas circunstancias en que lo tendría cualquier particular o civil, ya que con la nueva normativa ese tipo de arma tampoco podía ser poseída legalmente por un Oficial del Ejército a título particular.

Igualmente, el testigo D. Fructuoso -Captial Jefe Acctal. Sección Armas-, suscriptor del oficio de 7 de febrero de 2.011 obrante en las actuaciones (f. 153; Tomo I), manifestó, en el mismo sentido, que hasta la entrada en vigor del nuevo RA, la autorización que el Ministerio de Defensa expidió al acusado legitimaba la tenencia del subfusil, pero que a partir de dicha entrada en vigor aquel debió proceder al depósito de dicha arma.

1.B.b. Las tres pistolas

De lo dispuesto en el nuevo RA y demás disposiciones concordantes se desprende que el pase del acusado a la situación de 'reserva transitoria' determinó la pérdida de vigencia de licencia de armas tipo A que hasta ese momento ostentaba.

En efecto, del artículo 114 del RA se desprende que la tarjeta de identidad militar o carné profesional es considerada como licencia de tipo A para -entre otros- Oficiales, Suboficiales y asimilados de los Ejércitos, siempre que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1) 'servicio activo'; 2) 'disponible'; 3) situación de 'excedencia voluntaria' que se contemplaba en el artículo 31 e) del recientemente derogado Real Decreto 1385/1990 ; 4) situación de 'reserva' ocupando puesto orgánico del Ministerio de Defensa o, en su caso, del Ministerio del Interior; y 5) que se trate de personal estatutario permanente del Centro Nacional de Inteligencia.

No consta acreditado que el acusado se encontrase en ninguna de esas situaciones a la fecha de los hechos, pues la situación de 'reserva transitoria' no es equiparable, sin más, a ninguna de ellas, como resulta del contenido del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, que crea tal situación, puesto en relación con lo que se disponía en el Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar y de situaciones administrativas del personal militar profesional.

Es más, el Real Decreto 1000/1985 configuró la 'reserva transitoria' como una nueva situación, con efectos jurídicos específicos. Así, su artículos 3 º señalaba que el pase a la situación de reserva transitoria sería irreversible y causaría los mismos efectos que el pase a la situación de retiro o segunda reserva, en su caso, excepto en las condiciones económicas, que serían las previstas en su artículo 6º.

De lo expuesto se sigue que dado que el acusado, tras su pase a la situación de 'reserva transitoria', que tuvo lugar el día 1 de 1.997, no se encontraba en ninguna de las situaciones previstas en el artículo 114 del RA, es claro que, a esa fecha, perdió su vigencia la licencia de armas de tipo A de la que disponía hasta ese momento y que daba cobertura legal a la tenencia de las tres pistolas, por lo que esa tenencia pasó a ser administrativamente ilícita a partir de entonces.

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del RA y en atención a las características que resultan del informe pericial sobre armas antes referido (f. 163 al 178; Tomo II), es indudable que las tres pistolas intervenidas al acusado son armas reglamentadas, pertenecientes a la primera categoría ('armas de fuego cortas', que comprende las pistolas y revólveres); y es indudable también que la tenencia simultánea de esas tres pistolas precisaba de la licencia de tipo A (art. 96 RA), pues la licencia de tipo B prevista para la tenencia de armas de fuego cortas por particulares no ampara más de un arma y, además, nadie puede poseer más de una licencia de tipo B (art. 99 RA).

Es correcto, por todo lo expuesto, lo manifestado en el plenario por el testigo D. Anselmo , al señalar que al pasar el acusado a la situación de reserva su tarjeta militar no le servía como licencia de armas, de tal manera que era necesario que hubiese pedido autorización para mantenerse en la lícita tenencia de las armas cortas, añadiendo que tendría que haber legalizado la situación de las restantes armas como cualquier civil. Y añadió también el citado testigo que no es equiparable la situación de 'reserva con colocación' que la situación de 'reserva sin colocación', en clara alusión a lo dispuesto en el RA sobre la necesidad de que la situación de 'reserva' venga acompañada de la ocupación de puesto orgánico del Ministerio de Defensa o, en su caso, del Ministerio del Interior para que la tarjeta de identidad militar o carné profesional pueda seguir considerándose como licencia de tipo A, sin que conste acreditado que durante la situación de reserva transitoria el acusado haya ocupado puesto orgánico en alguno de los citados Ministerios.

Sobre la ilicitud administrativa de la posesión de las tres pistolas por el acusado tras su pase a la situación de 'reserva transitoria' abunda también el testimonio de D. ª Felicisima -Cabo 1º Interventora de Armas-, suscriptora del oficio de 14 de enero de 2.008 obrante en las actuaciones (f. 62 y 63; Tomo I), que también manifestó que el acusado perdió la licencia de tipo A al pasar a la situación de reserva.

Finalmente, idéntica conclusión se extrae del testimonio de Fructuoso , que afirma que al pasar a la situación de reserva el carné militar ya no sirve como licencia de armas, indicándose en el oficio de 3 de mayo de 2.011 por él suscrito (f. 153; Tomo I) que el acusado dispuso de licencia de armas de tipo A hasta el día 1 de julio de 1.997, en que pasó a la situación administrativa de reserva, añadiendo que en su expediente personal no constaba que el acusado hubiese realizado petición alguna para regularizar su situación en relación con la licencia de armas de la que disponía hasta ese momento.

1.B.c. Las dos escopetas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del RA y en atención a las características que resultan del informe pericial sobre armas antes referido (f. 163 al 178; Tomo II), es indudable que las dos escopetas intervenidas al acusado son armas reglamentadas, pertenecientes a la tercera categoría ('escopetas y demás armas de fuego de ánima lisa, que los bancos de prueba reconocidos hayan marcado con punzón de escopeta de caza'); y es indudable también que la tenencia de esas dos escopetas precisaba de la licencia de tipo A (art. 96 del RA) o de la licencia de tipo E (art. 101 del RA).

Debe darse aquí por reproducido, en consecuencia, todo lo que hemos dicho anteriormente sobre la pérdida de vigencia de la licencia de tipo A de la que el acusado era titular, al pasar, en fecha 1 de julio de 1.997, a la situación de 'reserva transitoria', sin que tampoco conste que, con posterioridad a dicha fecha, el acusado haya realizado gestión alguna tendente a que le fuese concedida la referida licencia de tipo E, que hubiese amparado legalmente la tenencia de las dos escopetas por el acusado.

Por tanto, es correcta la afirmación realizada por el testigo D. Anselmo cuando manifiesta que el acusado debería haber legalizado, como un civil, la tenencia de esas dos escopetas.

Por su parte, la testigo Felicisima manifestó que se pudo comprobar que las dos escopetas estaban registradas a nombre de Ovidio , padre del hoy acusado, como consta en el oficio de 11 de noviembre de 2.015, suscrito por el Cabo 1º Interventor de Armas y Explosivos T-19518-T, que fue unido a la causa como prueba anticipada.

También manifestó la citada testigo que a los militares cuando pasan a situación de reserva les sigue valiendo la licencia de armas de tipo A, pero solo para armas cortas y siempre que realicen la correspondiente solicitud, lo que tampoco consta que hiciese el acusado, pues ya hemos visto que del oficio de 3 de mayo de 2.011 (f. 153; Tomo I) se desprende que no realizó petición alguna, con posterioridad a su pase a 'reserva transitoria', para regularizar su situación con respecto a las armas que poseía; y añade la testigo que, por tanto, a partir del paso a reserva, los militares tendrían que solicitar la licencia de tipo E para armas largas.

De todo lo expuesto se sigue que resulta indudable la ilicitud administrativa de la tenencia por el acusado de las dos escopetas citadas.

1.B.d. La munición

Las características de las municiones que fueron intervenidas en el domicilio del acusado y que han quedado descritas en el relato de hechos probados de la presente Sentencia han resultado acreditadas por medio del informe pericial sobre municiones de 30 de marzo de 2.015 (f. 300 al 308; Tomo II), suscrito y ratificado en el plenario por los peritos NUM012 y NUM013 .

A la vista de esas características, ha de considerarse administrativamente ilícita la tenencia por el acusado en su domicilio de las municiones referidas en el relato de hechos probados, por las razones que, a continuación, se exponen.

En el caso de los 178 cartuchos del calibre 7,62 x 51 mm. OTAN, debe señalarse que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.1. b) y d) del RA, en relación con la Orden del Ministerio de Defensa nº 81/1993, de 29 de julio (Boletín Oficial de Defensa nº 154), tendrían la consideración de 'armas de guerra' y, por tanto, estaría prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares.

En el caso de los 2.547 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum y de los 126 cartuchos del calibre 9 mm. Corto, la tenencia por el acusado también ha de considerarse administrativamente ilícita, en atención a lo que en el año 2.007 disponía el entonces vigente artículo 212 del Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero , por el que se aprobó el Reglamento de Explosivos, y teniendo en cuenta que el acusado no disponía de licencia de armas desde que pasó a la situación de 'reserva transitoria' el 1 de julio de 1.997.

1.C. Sobre el conocimiento por el acusado de la ilicitud administrativa de la tenencia de las armas y municiones intervenidas

No ofrece duda alguna a la Sala que el acusado conocía que tenía en su poder las armas y municiones que fueron intervenidas en su domicilio.

En efecto, es de destacar, en primer lugar, que, como ya hemos señalado, el propio acusado vino a reconocer en el plenario que sabía que estaba en posesión de las armas intervenidas, lo que es indudable en el caso de las tres pistolas y el subfusil, dado que se trataba de armas registradas y guiadas a su nombre, habiendo reconocido también expresamente que tenía conocimiento de que estaba en posesión de las dos escopetas, que estaban registradas a nombre de su padre.

Por otra parte, ya hemos señalado también que el acusado no negó que estuviese en posesión de cartuchos de los calibres 9 mm. Parebellum y 9 mm. Corto, aunque dijo desconocer si tenía o no las cantidades referidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Pero lo cierto es que resulta intrascendente si el acusado conocía o no las precisas cantidades de cada una de esas dos clases de munición que tenía en su domicilio, bastando con un conocimiento aproximado, que sin duda sí tenía, máxime cuando no ha negado que estuviese en posesión de las concretas cantidades que han quedado reflejadas en el relato de hechos probados, sino que lo que ha venido a afirmar es que desconocía sí eran esas las concretas cantidades que tenía en su poder.

Finalmente, es cierto que el acusado negó que estuviese en posesión de los cartuchos del calibre 7,62 x 51 mm. OTAN. Pero una vez acreditado, por las razones ya expuestas, que sí tenía en su domicilio tal munición, no existe circunstancia alguna que permita poner en duda su conocimiento de esa tenencia.

Igualmente, la Sala tampoco alberga duda alguna de que el acusado conocía que la posesión por su parte de las armas y municiones intervenidas en su domicilio era, a la fecha de esa intervención, administrativamente ilícita. Y ello por tratarse de un profesional militar, obviamente familiarizado con la tenencia y manejo de armas y con suficientes conocimientos, por su profesión, de los requisitos necesarios para su lícita tenencia.

En cualquier caso, el acusado tuvo que dudar, cuando menos, sobre si era lícita o no la posesión de esas armas y municiones, máxime cuando formaba parte de un colectivo -el de los militarse que pasaron voluntariamente a la situación de reserva transitoria- en cuyo seno tuvieron que producirse, necesariamente, comunicaciones y consultas al respecto, como se desprende incluso de las propias alegaciones realizadas por la defensa del acusado en el acto del juicio.

SEGUNDO. Valoración sobre la existencia o inexistencia de ilicitud penal en la conducta del acusado

2.A. Consideraciones generales

Para la realización de la valoración indicada en la rúbrica del presente ordinal, hemos de partir de un presupuesto fundamental: los tipos penales sobre tenencia y depósito de armas y municiones han de ser objeto de interpretación restrictiva, como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en atención al bien jurídico protegido, que, conforme a la interpretación doctrinal y jurisprudencial más extendida, no es otro que la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas), ante el peligro que para la misma representa la tenencia incontrolada de armas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2004, de 24 de febrero , aunque referida a la constitucionalidad del artículo 563 del Código Penal , realiza interesantes consideraciones que, por su generalidad, resultan aplicables en la interpretación no solo del indicado precepto, sino también de los restantes del mismo capítulo.

En efecto, de la indicada Sentencia cabe extraer determinados criterios que se entrelazan y que son parcialmente coincidentes o complementarios en sus respectivos contenidos. Tales criterios son los siguientes:

a) La imposición de sanciones penales solo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuricidad material).

b) La imposición de sanciones penales también resulta desproporcionada cuando el recurso a la sanción administrativa es suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, pues la sanción penal solo resulta necesaria cuando no existen en el ordenamiento jurídico otras vías de protección alternativas menos restrictivas de derechos y suficientes para obtener la finalidad deseada (principio de ultima ratio).

c) En la interpretación de los tipos penales referentes a la tenencia y depósito de armas y municiones es necesario tomar en consideración criterios sistemáticos, valorativos y teleológicos, atendiendo especialmente a cuál es el bien jurídico a cuya protección se orienta tal normativa y a cuáles son los instrumentos de protección de dicho bien jurídico en el conjunto del ordenamiento jurídico, sin perder de vista tampoco los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi, pues tales pautas han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal y permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad.

d) El ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas, sin que resulte admisible la consideración de los tipos penales referentes a la tenencia y depósito de armas y municiones como ilícitos meramente formales que penalicen el mero incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que es necesario atender a la protección del bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo.

e) La delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan protección al bien jurídico, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratioque constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

En el mismo sentido que se acaba de exponer viene a pronunciarse también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de esos mismos criterios, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de 19 de enero de 2.009 ( STS nº 29/2009 ), en la que el Alto Tribunal recuerda la ineludible necesidad de realizar una interpretación restrictiva del delito de tenencia ilícita de armas.

2.B. Ausencia de tipicidad penal de la conducta del acusado

Hemos de partir de que la acusación que el Ministerio Fiscal formula lo es por un delito de depósito de armas y munición de guerra del artículo 566.1.1º, primer inciso , artículo 567.1 . y 2 ., artículo 567.4 . y artículo 570.1., todos del Código Penal , en relación con el artículo 6.1. c) y d) del RA.

Debemos analizar, a continuación, si concurren los elementos que configuran la tipicidad penal del delito por el que se formula expresa acusación por el Ministerio Fiscal, así como la de aquellos otros delitos que pudieran resultar también aplicables, en su caso, conforme a los criterios previstos para el concurso de normas en el artículo 8º del Código Penal , y respecto de los que también ha de entenderse formulada acusación, siquiera de forma implícita, por el Ministerio Fiscal, lo que haremos a continuación diferenciando los distintos supuestos posibles.

2.B.a. Delito de depósito de armas y munición de guerra

El tipo del artículo 566.1.1 º y 2º del Código Penal describe la conducta del autor, en lo que aquí interesa, como la de quien 'establece' un depósito de armas no autorizado por las leyes o la autoridad competente, de lo que cabe extraer dos notas:

a) El verbo rector, núcleo de la descripción típica, exige una conducta activa y no meramente omisiva. La primera acepción del verbo 'establecer' en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es la de fundar o instituir, lo que es equivalente a crear o establecer algo de nuevo, darle principio.

b) El establecimiento o creación del depósito ha de ser ilícito ab initio, esto es, desde el mismo momento de su constitución, no siendo suficiente con la existencia de una ilicitud sobrevenida del depósito.

La sujeción a esas dos notas es obligatoria para el intérprete, de tal manera que no cabe considerar subsumible en la descripción típica la conducta de quien constituye un depósito inicialmente lícito, que posteriormente se convierte en administrativamente ilícito como consecuencia de la posterior modificación de circunstancias normativas o fácticas, salvo que se pretenda realizar una interpretación extensiva o analógica del tipo, en perjuicio del acusado, que iría más allá del sentido literal posible de esa descripción típica y que sería, por tanto, constitucionalmente ilícita.

El artículo 567 del Código Penal indica que se considera depósito de armas de guerra la 'tenencia' de cualquiera de dichas armas, pero tal precepto no puede interpretarse aisladamente, sino puesto en relación con el artículo 566, que describe la conducta típica, según hemos visto y en lo que aquí interesa, como el 'establecimiento' por el autor de un depósito 'inicialmente ilícito', de tal manera que también la 'tenencia' a la que hace referencia el artículo 567 es una tenencia 'inicialmente ilícita' y no una tenencia con ilicitud sobrevenida. Es decir, la descripción de las conductas típicas se realiza en el artículo 566, limitándose el artículo 567 a ofrecer una definición o interpretación auténtica de lo que constituye 'depósito'.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, no puede considerarse penalmente típica la tenencia por el acusado del subfusil, pese a tener la consideración de 'arma de guerra', por la sencilla razón de que su adquisición, que tuvo lugar en el año 1.986, fue inicialmente lícita, como ya hemos visto, al igual que lo fue su posterior tenencia hasta el año 1.995, sin que el hecho de que en este último año esa tenencia pasase a ser administrativamente ilícita tenga la virtualidad de dar nacimiento a un ilícito penal.

Tampoco el hecho de que el acusado estuviese en posesión de los 178 cartuchos del calibre 7,62 x 51 mm. OTAN permite imputarle un delito de depósito de armas o munición de guerra, por las razones que a continuación se señalan.

En efecto, cierto es que, como ya hemos señalado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.1. b) y d) del RA, en relación con la Orden del Ministerio de Defensa nº 81/1993, de 29 de julio, esa munición tendría la consideración de 'arma de guerra' o, si se prefiere, de 'munición de guerra', pero no es menos cierto que la atribución de esa calificación no deriva directamente del propio RA, sino del hecho de que el calibre de esa munición fue considerado como 'de guerra' en virtud de la citada Orden Ministerial.

Es decir, la tipicidad penal de la conducta del acusado derivaría en tal caso de una mera decisión del Ministerio de Defensa y no directamente del RA, lo que no resulta admisible en orden al cumplimiento del principio de legalidad en la descripción de conductas penalmente relevantes, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2004 , ya citada anteriormente, en la que puede leerse, textualmente, lo siguiente:

'En este punto, hemos de realizar una primera precisión desde una perspectiva estrictamente formal. Si bien conforme a la doctrina de este Tribunal, la reserva de ley en materia penal no excluye la posibilidad de que sus términos se complementen con lo dispuesto en leyes extrapenales y reglamentos administrativos, en el presente supuesto tal posibilidad debe agotarse en el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero (o la norma que en el futuro lo sustituya) sin que pueda considerarse constitucionalmente admisible, a los efectos de la configuración del tipo penal, la incorporación al mismo de lo prohibido mediante órdenes ministeriales, conforme a lo previsto en la anteriormente transcrita disposición final cuarta del mismo. En primer lugar, porque tal proceder carecería de cobertura legal, ya que la Ley Orgánica 1/1992 faculta al Gobierno para reglamentar la prohibición, no al Ministro del Interior. Y, sobre todo, porque de lo contrario, por esa vía se diluiría de tal modo la función de garantía de certeza y seguridad jurídica de los tipos penales, función esencial de la reserva de ley en materia penal, que resultaría vulnerado el art. 25.1 CE . En esta línea, la STC 341/1993 , de 18 de noviembre , FJ 10, declara la inconstitucionalidad del inciso final del art. 26 j) de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana , que calificaba como infracciones leves de la seguridad ciudadana, entre otras, la transgresión de las obligaciones y prohibiciones establecidas 'en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas', entendiendo que 'Una tal remisión a normas infralegales para la configuración incondicionada de supuestos de infracción no es ... conciliable con lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución '. Por tanto, todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 mediante una Orden ministerial no podrán considerarse armas prohibidas a los efectos del art. 563 CP , por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal.'.

Pero es que, además, la cuestión es aún más grave si se repara en que la referida Orden del Ministerio de Defensa parece haber sido publicada exclusivamente en el 'Boletín Oficial de Defensa' y no en el 'Boletín Oficial del Estado', con lo que no se garantiza el conocimiento ciudadano general de la norma, pese a la relevancia penal que pretende atribuírsele.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada señala también lo siguiente:

'Dado que el tipo se configura esencialmente en torno a un elemento normativo, por definición ello implica la referencia a normas cuyo posible conocimiento resulta indispensable para poder precisar el significado y alcance de dicho elemento y cuyo contenido pasa a integrar el tipo penal, contribuyendo a la configuración del hecho punible. Ahora bien, para que la utilización de elementos de tal índole sea constitucionalmente admisible las normas extrapenales han de ser fácilmente identificables de acuerdo con los criterios de integración del propio Ordenamiento jurídico.'.

A lo expuesto debe agregarse que, en cualquier caso, aunque se estimase -a los meros efectos hipotéticos o dialécticos- que sí es admisible la tipificación penal de la conducta de depósito de munición de guerra por vía de remisión a lo dispuesto en una mera Orden Ministerial publicada en el Boletín Oficial de Defensa, hemos de señalar que no entiende este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567.4. del Código Penal , que la tenencia de tan solo 178 cartuchos de la referida munición pueda considerarse como un depósito de munición de guerra con relevancia penal -sin perjuicio de que pueda constituir una infracción administrativa sancionable en ese orden-, máxime cuando el acusado no estaba en posesión de ningún arma con la que pudiera hacer uso de esa munición, lo que disminuye notablemente la peligrosidad de esa tenencia.

En definitiva y por todo lo expuesto, no puede entenderse que la conducta del acusado integre el delito de depósito de armas y munición de guerra contemplado en los artículos 566.1.1º, primer inciso, y 567.1., 2. y 4. del Código Penal , en relación con el artículo 6.1. c) y d) del RA, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.B.b. Delito de depósito de armas de fuego reglamentadas

La tenencia de las tres pistolas y de las dos escopetas tampoco podría ser calificada, de forma subsidiaria, como depósito de armas de fuego reglamentadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 566.1.2 º y 567.3. del Código Penal , pues seguiría siendo necesaria la ilicitud inicial de la tenencia de esas cinco armas, lo que tampoco ocurre en el supuesto que nos ocupa, en que, como también hemos visto, la tenencia por el acusado de las tres pistolas fue inicialmente lícita hasta que, en fecha 1 de julio de 1.997, pasó a la situación de 'reserva transitoria', de tal manera que la ilicitud administrativa sobrevenida de la tenencia de las tres pistolas unida a la ilicitud administrativa inicial de la tenencia de las dos escopetas tampoco tiene la virtualidad de dar nacimiento a un ilícito penal. Y ello sin olvidar que la inicial posesión por el acusado de las dos escopetas también habría sido lícita si esa posesión hubiese comenzado cuando aún estaba vigente la licencia de tipo A de la que disponía el acusado, que, como ya hemos visto, tenía también la eficacia de la licencia de tipo E.

En cualquier caso, aunque se entendiese que, tras la pérdida de la vigencia de la licencia de armas del acusado respecto de las tres pistolas -y la consiguiente ilicitud de la tenencia de estas a partir de ese momento-, el hecho de entrar, además, en posesión de las dos escopetas sin poseer licencia para ello sí sería subsumible, al menos en principio, en los preceptos citados, es lo cierto que tal conducta podría ser, en su caso, susceptible de sanción administrativa, pero carece de la entidad o peligrosidad necesaria, en atención a las circunstancias concurrentes, como para entender que colme las exigencias de tipicidad de los preceptos citados, por las razones que expondremos posteriormente en unas consideraciones generales que realizaremos al hilo de los criterios interpretativos que la Jurisprudencia constitucional ofrece, que ya hemos dejado expuestos con anterioridad y que son aplicables no solo a este concreto delito de depósito de armas de fuego reglamentadas, sino a todos los demás cuya presencia descartamos en la presente resolución.

2.B.c. Delito de depósito de municiones para armas de fuego reglamentadas

En el caso de los 2.547 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum y de los 126 cartuchos del calibre 9 mm. Corto, la tenencia por el acusado también sería administrativamente ilícita, en atención a lo que en el año 2.007 disponía el entonces vigente artículo 212 del Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero , por el que se aprobó el Reglamento de Explosivos, y teniendo en cuenta que el acusado no disponía de licencia de armas desde que, en fecha 1 de julio de 1.997, pasó a la situación de 'reserva transitoria'.

Ahora bien, entendemos que tal conducta no integraría el delito de depósito de municiones para armas de fuego reglamentadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 566.1.2 º y 567.4. del Código Penal , a la vista de la cantidad y clases de la munición intervenida, puestas en relación con el número y clases de armas reglamentadas de las que el acusado dispuso inicialmente de forma lícita -tres pistolas y un subfusil-, sin que deba olvidarse que el subfusil automático o ametrallador, pese a que siempre tuvo la categoría de 'arma de guerra', era incluido dentro del concepto de 'armas reglamentadas' en el anterior Reglamento de Armas (Real Decreto 2179/1981, de 24 de julio), de tal manera que la tenencia de los 2.547 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum no puede considerarse desproporcionada hasta el punto de alcanzar relevancia penal, teniendo en cuenta que se trataba de la munición correspondiente no solo a una de las pistolas sino también al subfusil; y, por otra parte, tampoco se considera que resulte excesiva la tenencia de tan solo 126 cartuchos del calibre 9 mm. Corto, que es, precisamente, el calibre de una de las pistolas intervenidas.

A lo expuesto debe añadirse que tampoco consta acreditada la fecha desde la que el acusado estaba en poder de esas municiones, sin que quepa descartar, a la vista de las fechas de fabricación que constan en el informe pericial sobre la munición (años 70 fundamentalmente), que ese depósito fuese constituido con anterioridad a que el subfusil perdiese su consideración de 'arma reglamentada' como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo RA (5 de mayo de 1.993) y con anterioridad también, por tanto, a que perdiese vigencia la licencia de armas tipo A de la que el acusado era titular (1 de julio de 1.997), con lo que es incluso posible que pudiera haber sido considerada administrativamente lícita la inicial constitución de ese depósito, en atención a la normativa vigente en el momento de su constitución, siendo esa inicial licitud en la constitución del depósito incompatible con la tipicidad penal, como hemos visto.

Debe reiterarse que, en cualquier caso, no se considera que la tenencia de esas municiones por el acusado pudiese llegar a alcanzar relevancia penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567.4. del Código Penal , a la vista de las cantidades y clases de las mismas, puestas en relación con las armas con las que podía hacer uso de dicha munición y de las que era lícito poseedor hasta el año 1.995 (el subfusil) y hasta el año 1.997 (las pistolas), sin perjuicio de la posible ilicitud administrativa de dicha tenencia.

De la Jurisprudencia se desprende que la calificación de un depósito de municiones como penalmente relevante, en atención a lo dispuesto en el artículo 567.4. citado, requiere una valoración de las circunstancias concurrentes, entre las que ocupa especial relevancia la peligrosidad que esa tenencia representa, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto ( STS nº 454/2015, de 10 de julio ), así como la existencia, en el ámbito del Derecho administrativo, de una normativa sancionadora al respecto. En este sentido, parece de oportuna cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.008 ( STS nº 115/2008 ), en la que puede leerse lo siguiente:

'Ciertamente toda munición no es operativa por sí sola, pues se precisa de un arma para ser proyectada (o iniciador en caso del petardo), pero si hemos traído a colación los informes periciales es para resaltar la inexistencia de un peligro, cuando estamos precisamente ante un delito de peligro abstracto y el bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad ( STS 210/2003, de 17 de febrero ).

6. En relación a la cuantía de las municiones algunas resoluciones judiciales se han fijado en la normativa administrativa, con el objeto de diferenciar entre la infracción penal y administrativa, acudiendo al Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, en cuyo artículo 212.1, tras regular la forma en que los titulares de licencias de armas pueden adquirir cartuchos, dice: 'En ningún caso se podrá tener en depósito un número superior a 200 cartuchos'. Respecto de las armas cortas, el apartado 2 º del mismo artículo dice que 'el número de cartuchos que puede tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150', constituyendo infracción grave (art. 294 c) la tenencia de explosivos o cartuchería en cantidad mayor de la autorizada.

La existencia de un ámbito de infracciones administrativas en este campo obliga a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el Derecho Penal es la última ratio en cuanto a la reacción sancionadora. No se puede, desde luego, afirmar sin más que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal, extremándose la situación si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves'. La STS 210/2003, de 17 de febrero indica que no constituye delito la posesión de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las poseía era un cazador con numerosas armas legalizadas. Sin embargo, la nº 492/2006 de 9 de mayo, sí considera depósito la acumulación de 2.000 piezas de munición.

Ciertamente las municiones que contempla el presente supuesto no son de caza, sino de guerra, pero tal cuestión ya viene contemplada al penar su posesión, en caso de constituir delito, de forma más grave. Ahora bien, ni por la cuantía, ni por la forma de posesión, sustraídas en 1991 cuando el acusado hacía el servicio militar y con las características ya descritas por el GEDEX, se puede decir que supongan un peligro o el riesgo comunitario a que se refiere la mencionada sentencia de 17 de febrero de 2003 .

Tampoco debería pasarse por alto, en armonía con el bien jurídico protegido, la aptitud objetiva para ser utilizada la munición y la voluntad inequívoca del poseedor de hacerlo o no. En nuestro caso, no se halla en el mercado el fusil ametrallador Cetme, y dudamos que todavía dicha arma subsista y no haya sido sustituída en el ejército por otra u otras, dados los avances técnicos en esta materia.

7. Como conclusión a todo lo dicho hemos de decir que las municiones aprehendidas al acusado no constituyen depósito ni de armas ni de municiones, por el que venía siendo acusado, lo que hace deba estimarse el motivo, decretando la absolución.'.

2.B.d. Delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas

Finalmente, tampoco la tenencia por el acusado de las tres pistolas y de las dos escopetas es constitutiva del delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas contemplado en el artículo 564.1.1 º y 2º del Código Penal .

En este sentido, entendemos que la tenencia por el acusado de las tres pistolas, que fueron adquiridas en su día lícitamente, estando registradas y guiadas a su nombre, y que fueron poseídas con igual licitud hasta que perdió vigencia su licencia de armas de tipo A con su paso a la situación de 'reserva transitoria', no puede integrar, en modo alguno, el tipo de injusto del delito de tenencia ilícita de armas, sin perjuicio de la posible sanción administrativa que pudiera llegar a imponerse por esa tenencia ilícita sobrevenida.

Lo mismo hemos de decir respecto de la tenencia de las dos escopetas, teniendo en cuenta que pertenecían al padre del acusado, ya fallecido, y que estaban registradas y guiadas a nombre de aquel, tratándose de escopetas de una antigüedad considerable (de los años 1.956 y 1.978, respectivamente), con cierto deterioro una de ellas, y respecto de las que el acusado ni siquiera disponía de munición para su utilización, de tal manera que esa tenencia sin la correspondiente licencia de tipo E, en las circunstancias señaladas, sería sancionable, en su caso, en el ámbito administrativo, pero no en el ámbito penal.

2.B.e. Consideraciones generales aplicables a la totalidad de los delitos que hemos examinado

Ya anunciábamos en el precedente apartado 2.B.b. la realización de estas consideraciones generales, que tienen su base en los criterios de la Jurisprudencia constitucional que expusimos al inicio del presente ordinal segundo y que tienen, por sí solas, la virtualidad de excluir la relevancia penal de la conducta del acusado, en atención al bien jurídico protegido por los delitos analizados.

En efecto, como ya vimos, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 y de una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que excusa de concreta cita, se desprende que el bien jurídico protegido por los tipos penales que hemos examinado no es otro que la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas), ante el peligro que para las mismas representa la tenencia incontrolada de armas. Y, en este caso, no puede hablarse, en modo alguno, de una tenencia incontrolada de armas por parte del acusado, teniendo en cuenta que todas las armas de las que estaba en posesión se encontraban registradas y las autoridades administrativas estaban en plenas condiciones de exigir al acusado que ajustase su conducta, en relación con las armas que poseía, a las determinaciones normativas vigentes en cada momento.

Lo que se acaba de señalar es especialmente patente en la tenencia por el acusado de las tres pistolas y del subfusil. Tales armas fueron adquiridas legalmente y fueron registradas y guiadas a su nombre desde el primer momento, teniendo la Administración Pública pleno conocimiento de la existencia de las mismas y de su posesión por el acusado, por lo que ni siquiera el mantenimiento de esa situación tras la ilicitud sobrevenida de dicha posesión puede calificarse como una tenencia incontrolada, al menos entendida como imposibilidad de control de esa tenencia.

Antes la contrario, se trataba de una situación plenamente controlable por la Administración, que pudo exigir al acusado la inmediata entrega o depósito de las armas -y, en su caso, de las municiones correspondientes a dichas armas que también pudieran obrar en su poder- cuando sobrevino esa ilicitud, lo que no consta acreditado que se hiciese en ningún momento con anterioridad a que, ya en el año 2.007, las armas fuesen intervenidas como consecuencia de la iniciación del presente proceso penal.

Algo similar ocurre en el caso de las dos escopetas, pues tampoco se trataba de armas que se encontrasen fuera del control administrativo, toda vez que sí obraban registradas y guiadas a nombre del padre del hoy acusado.

Todo ello evidencia la inexistencia de una incontrolada tenencia de armas y municiones por parte del acusado de la que pudiera nacer el peligro para la comunidad que los tipos penales analizados pretenden conjurar, de tal manera que la tenencia de armas y municiones por el acusado, en las circunstancias ya señaladas, carece del desvalor objetivo suficiente como para alcanzar relevancia penal, sin perjuicio de las sanciones que pudieran serle impuestas, en su caso y si procediere, en el ámbito administrativo.

Es de destacar, finalmente, que la Administración impuso al acusado, en su día, una multa de tan solo 301 euros, ya en el año 2.010, por no haber depositado las armas tras la sobrevenida ilicitud administrativa de su tenencia, que sin embargo fue dejada sin efecto por la propia Administración, por entender que el acusado no había podido realizar ese depósito al haber sido intervenidas las armas en el año 2.007 en el presente proceso penal, lo que viene a indicar que la propia Administración ni siquiera consideró sancionable la tenencia de esas armas por el acusado desde el año 1995 -en el caso del sufusil- y desde el año 1.997 -en el caso de las tres pistolas- hasta el año 2.007 en que fueron intervenidas en el presente proceso penal, pues, de lo contrario, hubiese mantenido la sanción impuesta por esa falta de depósito durante el indicado periodo de tiempo.

2.B.f. Elemento subjetivo de los tipos penales antes referidos

Ya hemos dicho que entendemos que no concurren en la conducta del acusado los elementos objetivos de los respectivos tipos penales de los diferentes delitos cuya comisión, en consecuencia, hemos excluido. Ello haría innecesario entrar en si concurre o no el elemento subjetivo de tales tipos penales, que incluye el necesario conocimiento de la ilicitud administrativa de la tenencia de las armas y municiones intervenidas. No obstante, a fin de dejar analizados en esta instancia todos los aspectos de las cuestiones planteadas por las partes, haremos una breve referencia a la presencia de dicho elemento.

En este sentido, hemos de decir que para el caso de que se hubiesen estimado presentes los elementos objetivos de alguno de los delitos analizados, concurriría también su tipo subjetivo, esto es, no solo el conocimiento por el acusado de estar en posesión de las armas y municiones y de su correcto estado de funcionamiento, sino también el conocimiento de la ilicitud administrativa de esa posesión o tenencia, sin que pudiera apreciarse error alguno sobre la concurrencia de este último aspecto, ni como error de tipo ni como error de prohibición, pues, por todo lo ya expuesto, tuvo que existir, cuando menos, una situación de duda en el acusado, que sería equiparable a la existencia de dolo eventual y que resultaría incompatible con la apreciación de una situación de error. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.015 ( STS nº 97/2015 ), en la que puede leerse lo siguiente:

'Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación.'.

En el mismo sentido, pero esta vez en lo que se refiere al error de prohibición, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1.997 ( STS nº 1141/1997), reiterándose su doctrina en la de 13 de julio de 2.010 ( STS nº 691/2010 ), señalándose en la primera de ellas lo siguiente:

'Conviene añadir aquí que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (veáse el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.'.

Finalmente, en la última de las Sentencias citadas se recuerda que corresponde la prueba del error a quien lo alega, exponiendo las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurra ese supuesto de exclusión o atenuación de la responsabilidad penal, debiendo extraerse su razonabilidad de los condicionamientos particulares que concurran en el sujeto.

TERCERO.Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede absolver al acusado de los delitos de depósito y tenencia de armas y municiones de los que era acusado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Mateo , de los delitos de depósito y tenencia de armas y municiones de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a seis de abril de dos mil dieciséis.