Sentencia Penal Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 125/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000095/2016

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 23 de marzo del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 125/2016, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 173/2015, seguido por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 y 74 del Código Penal , dos delitos de amenazas leves del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal , un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal y un delito de injurias graves del artículo 208 y 209 del Código Penal ; siendo apelante, DÑA. Ángeles , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y asistida del Letrado D. DAVID NAGORE SANTANDREU; parte apelada D. Gustavo , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y asistido del Letrado D. JON ITURRIAGA FERNÁNDEZ DE JAUREGUI.

Interviene como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó, en el citado procedimiento, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gustavo del delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 y 74 del Código Penal , de los dos delitos de amenazas leves del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal , del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal y del delito de injurias graves de los artículos 208 y 209 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a estos delitos, declarando las costas de oficio.

Procédase a dejar sin efecto la intervención de instrumentos u objetos que sean de lícita posesión, devolviéndose -en su caso- a su propietario, cesando la obligación de comparecencia del acusado.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal DÑA. Ángeles .

En el trámite del artículo 790.5 de la LECrim . tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de D. Gustavo solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a su Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló para su deliberación y fallo el día 22 de marzo de 2016.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probadosde la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-El día 18 de junio de 2.013, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona, en sus Diligencias Previas Número 355/2.013, dictó auto por el que se acordaba una medida cautelar por la cual Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía prohibido acercarse a Ángeles , a su domicilio y a su lugar de trabajo a menos de 200 metros.

La citada prohibición finalizó el día 8 de octubre de 2.013.

Gustavo era conocedor de esta prohibición.

SEGUNDO.-No se ha probado que Gustavo mantuviera conversaciones telefónicas con Ángeles con frecuencia, desde el mismo día 18 de junio de 2.013.

TERCERO.-No se ha probado que Gustavo quedara en diversas ocasiones con Ángeles para tratar de las cuestiones relativas a los hijos comunes.

CUARTO.-No se ha probado que el día 10 de septiembre de 2.013, durante la mañana, Gustavo se personara en la vivienda de Ángeles y le dejara una nota escrita en el espejo que decía 'vaya puta que tengo con lo gitana que eras, gracia por tus mimos el que vaya a tu casa que se limpie el culo con la escobilla'.

QUINTO.-No se ha probado que en hora sin determinar, pero en todo caso el día 11 de septiembre de 2.013, Gustavo se acercara a Ángeles que se encontraba en la Calle Marcelo Celayeta de Pamplona y le dijera 'te voy a matar folla hombres'.

SEXTO.-No se ha probado que en hora sin determinar, pero en todo caso el día 12 de septiembre de 2.013, Gustavo se acercara a Ángeles , que se encontraba en la Avenida Marcelo Celayeta de Pamplona y le dijera 'te voy a matar folla hombres'.

SÉPTIMO.-No se ha probado que Gustavo le haya mandado numerosos mensajes con el siguiente contenido literal 'sal de mi casa', 'zorra', cerda, puta, asquerosa, te abres de piernas

con todos', 'ojala te mueras'.

OCTAVO.-No se ha probado que en el Colegio, delante de otras personas, entre ellas la madre de otro niño llamada Olga , Gustavo , le haya dicho a Ángeles 'te voy a matar, folla hombres'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se absuelve al acusado, Gustavo , de los delitos de quebrantamiento de condena, amenazas, maltrato habitual e injurias graves, la representación procesal de Ángeles interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial ' dicte Sentencia resolviendo en los siguientes términos:

Ø CONDENAR AL IMPUTADO POR TODOS LOS DELITOS DE LOS QUE SE LE ACUSA POR ESTA PARTE

Ø Condena en costas a la parte contraria.'

Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones:

"PRIMERA.- ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Que esta parte entiende que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por varios motivos:

NO SE PRONUNCIA S. Sª. RESPECTO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL QUE OBRA EN AUTOS (SMS, WHATSAPP, LLAMADAS TELEFÓNICAS, incluso delante de los agentes instructores).

DECLARACIÓN DEL AGENTE INTERVINIENTE EN LOS HECHOS DEL DÍA 10/09/2015.

REPORTAJE FOTOGRÁFICO DE LAS PINTADAS EN LOS ESPEJOS DEL DOMICILIO DE LA DENUNCIANTE, ASÍ COMO FACTUYRA DEL CAMBIO DE CERRADURA PROVOCADO POR EL QUEBRANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN ACORDADA JUDICIALMENTE.

DECLARACIONES DE LAS TESTIGOS DIRECTAS EN SEDE JUDICIAL.

SEGUNDO .- El recurso planteado en los términos que acabamos de trascribir debe ser desestimado por carecer manifiestamente del más mínimo fundamento atendible en derecho dada su absoluta falta de argumentación, incumpliendo con ello la carga que incumbe a todo recurrente de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente cabe esperar, sin que le corresponda a este Tribunal suplir los razonamientos de las partes, ni reconstruir su recurso (en este sentido STC núm. 1/2009, de 12 de enero ).

En todo caso, no haciéndose valer en el recurso vicio alguno determinante de la nulidad de la sentencia recurrida, por lo demás absolutamente motivada, su recurso, fundado en el error en la valoración de las pruebas practicadas, está indefectiblemente llamado al fracaso por indeclinables exigencias y garantías propias del derecho a un juicio justo, singularmente reconocidas, por su estatuto reforzado, a favor de todo acusado, tal y como de forma harto repetitiva viene resolviendo este tribunal de apelación en numerosos recursos similares al que ahora nos ocupa.

La consolidada línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, a propósito de las posibilidades de revisar en apelación una sentencia absolutoria en perjuicio del acusado, aplicada de forma reiterada por esta Sala, nos lleva forzosamente a la desestimación del recurso fundamentado en el error en la valoración de la prueba practicada.

Así, entre las más recientes: SSAP Navarra (Sección 2ª) núm. 68/2016, de 25 de febrero ; 121/2015, de 8 julio ( JUR 2015 198254 ) y 43/2015, de 27 febrero (JUR 201599270).

En la Sentencia núm. 121/2015 insistíamos una vez más:

" En este sentido, sobre un supuesto similar en el que la sentencia del Juzgado de lo Penal absolvió por los delitos de los artículo 153.1 y 3 y 173.2 del Código Penal , Sentencia núm. 185/2014, de 13 de octubre, de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (JUR 2014281465).

Y, más recientemente, Sentencia núm. 43/2015, de 27 febrero, de esta misma Sección (JUR 201599270):

".- Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede su desestimación en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores, y citar numerosas resoluciones de este Tribunal de apelación, destacábamos cómo la STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).'

Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: "no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LRCr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'"

En idéntico sentido, las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio ; núm. 624/2013, de 27 junio y núm. 439/2014, de 10 de julio .

Sobre esta línea jurisprudencial, en Sentencia núm. 121/2014, de 9 junio (JUR 2014264819), dictada también en un recurso de apelación, destacábamos:

"Más recientemente, la STS 462/2013, de 30 mayo (RJ 2013/3994), con amplias citas de Sentencias del TEDH, TC y TS, vuelve a recordar esa misma doctrina recalcando como única excepción admisible 'que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.'

Más adelante se remite a las SSTC 22/2013, de 31 de enero (RTC 2013/22 ) y 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011/135), que vuelven a insistir en las mismas exigencias, destacando, en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, la relativización de la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...'

Y concluye el Tribunal Supremo:

'Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012, de 10 de julio (RJ 2012/7079 ) y 656/2012, de 19 de julio (RJ 2013/2013/2308).'

En idénticos términos ATS núm. 124/2014, de 23 enero (JUR 2014/61670), y STS núm. 87/2014, de 11 febrero (RJ 2014/849), más las resoluciones que citan.

Baste añadir ahora, en idéntico sentido, lo razonado en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 823/2014, de 18 noviembre (RJ 20146189):

"3. Estas premisas en la configuración del debate suscita como cuestión previa la posibilidad de su planteamiento en el marco del recurso de casación.

Al efecto cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial que, para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013 , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13 y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos . (la negrita y subrayado es nuestro).

TERCERO .-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECRim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, en nombre y representación de DÑA. Ángeles , contra la sentencia de 2 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en Autos de Procedimiento Abreviado Nº 173/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.