Sentencia Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 121/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00095/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2017 0100493
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000121 /2018
Delito/falta: DAÑOS
Recurrente: Juan Ignacio
Procurador/a: D/Dª GLORIA GALAN MATA
Abogado/a: D/Dª ANTONIO ARROYO FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm.95/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 121/2018
Juicio Oral núm. 219/2017

Juzgado de lo Penal de Don Benito.
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En la ciudad de Mérida a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral-
Procedimiento Abreviado número 219/2017, procedente del Juzgado de lo Penal de Don Benito, al que
le ha correspondido el Rollo de Apelación número 121/2018, seguida contra el acusado Juan Ignacio ,
representado por la procuradora doña Gloria Galán Mata y defendido por el letrado don Antonio Arroyo
Fernández, por un delito de daños, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal de Don Benito se dictó sentencia en fecha treinta de diciembre de dos mil diecisiete que contiene el siguiente: 'CONDENAR a Juan Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE ELLOS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 5 euros, quedando sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con imposición de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, debe indemnizar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Orellana La Vieja en el importe de cuatro contenedores dañados, previa fijación de su importe en fase de ejecución de sentencia tomando como base tanto el presupuesto obrante al folio 116 como la documental aportada por la defensa con su escrito con relación al valor de contenedores de color verde.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por el condenado Juan Ignacio , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal adhiriéndose parcialmente al indicado recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 121/2018 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día once de abril pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: ' Se declaran probados los siguientes hechos: en hora indeterminada pero en todo caso en la madrugada del día 9 de enero de 2015, el acusado Juan Ignacio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en cuanto de distinta naturaleza, con el propósito de menoscabar la propiedad ajena prendió fuego, valiéndose de papeles y un mechero, a cuatro contenedores de basura propiedad del Ayuntamiento de Orellana la Vieja que estaban colocados para uso público en la Avenida del Pantano y en las calles Peñas Altas y calle Río de dicha localidad, afectando también el fuego al vehículo marca Toyota, modelo Corolla, matrícula ....-BVH , propiedad de Luciano , que estaba estacionado en esta última calle a la altura del número 9, al lado de uno de los contenedores afectados.

El titular del vehículo no reclama por los perjuicios sufridos puesto que ha sido debidamente indemnizado.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito condenó al recurrente Juan Ignacio como autor de un delito de daños de los artículos 263 núm. 1 y 2 , 4º del Código Penal a las penas de un año y cuatro meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros. En los hechos declarados probados se indica que el 9 de enero de 2015 el acusado prendió fuego a cuatro contenedores de basura en tres calles de la localidad de Orellana la Vieja, propiedad del Ayuntamiento, afectando el incendio a un vehículo que estaba estacionado junto a uno de los contenedores afectados al que causó importantes daños.

Frente a dicha sentencia se alza el condenado por tres motivos en los que respectivamente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la vulneración del principio acusatorio y la carencia de ingresos.



SEGUNDO.- Respecto al primer motivo se invoca, como se ha dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad el recurrente no discute que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción iuris tantum, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ). Realmente se discute la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia de instancia. Se incide en alguna contradicción que incurrió uno de los agentes de la guardia civil; en los datos de los cuales la sentencia de instancia deduce la participación del condenado y se concluye que pudo haber otro autor porque la policía local vio nueve contenedores.

El motivo ha de ser desestimado.

En la sentencia dictada en la instancia se valoró la declaración de los dos guardias civiles que se personaron en el lugar de los hechos una vez que fueron avisados por varias llamadas telefónicas y vieron la conducta del acusado apreciando que llevara un mechero en el bolsillo, las palmas de las manos negras y ceniza de papel en los pantalones vaqueros, siendo observado por los agentes cuando, tapado por una capucha, como consta en el atestado, se dirigía a uno de los contenedores ardiendo. Se descarta la manifestación alternativa del acusado por inexplicable. Se valora igualmente la declaración de los agentes de la policía local, la pericial llevada a cabo y la documental de imposible reproducción en el juicio oral. En suma, partiendo de unos hechos plurales o hechos base debidamente acreditados por la declaración de los agentes de la guardia civil, periféricos respecto al dato fáctico a probar, hechos que están debidamente concatenados y relacionados entre sí, se llega a la inferencia lógica, racional y conforme a los parámetros de normalidad social y el criterio humano de la participación en los hechos del recurrente.

Y como hemos dicho reiteradamente, para formar el Tribunal su convicción, puede valerse no sólo de pruebas directas, sino también de pruebas indirectas o indiciarias que, siempre que reúnan determinadas garantías en su concurrencia y motivación, pueden estimarse como de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna .

Como viene declarando el Tribunal Supremo (SS. de 31 de octubre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 2 de febrero de 1998 , 15 de septiembre de 1999 , 17 de abril de 2000 , 11 de marzo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 , 25 de febrero de 2016, núm. 146/2016 ; 21 de diciembre de 2016, núm. 952/2016 ; 23 de diciembre de 2016, núm. 973/2016 u 8 de junio de 2017, núm. 415/2017, entre otras muchas ) y el Tribunal Constitucional (SS. 189/98, de 28 de septiembre ; 91/99, de 26 de mayo ; 124/01, de 4 de junio ; 17/02, de 28 de enero ; 155/02, de 22 de julio 178/02, de 14 de octubre ; 263/2005, de 24 de octubre ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 43/2014, de 27 de marzo ; 133/2014, de 22 de julio y 146/2014 , de 22 de septiembre), en relación con la prueba circunstancial o indiciaria, el derecho a la presunción de inocencia queda enervado siempre que concurran una serie de requisitos o condiciones, requisitos que, como se ha dicho anteriormente, concurren en este caso.

En resumen, el acusado llevaba a las 4 de la mañana, en un pueblo de unos 2.700 habitantes y sin personal por las calles a esas horas, el iniciador, las manos manchadas de carbonilla y restos del material de propagación del fuego, dirigiéndose a uno de los contenedores en llamas, dando una explicación absurda de su actuación.



TERCERO.- El segundo motivo, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, se invoca la vulneración del principio acusatorio. Se indica que el Ministerio Fiscal efectuó la acusación por un delito del artículo 266 del Código Penal que contempla una pena de prisión de uno a tres años, sin embargo en la sentencia recurrida se califican los hechos como constitutivos de un delito de daños previsto en el artículo 263.1 y 2. 4º del Código Penal que prevé la pena de uno a tres años de prisión y además la pena de multa de 12 a 24 meses.

Efectivamente, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de daños por incendio del artículo 266 núm. 1 del Código Penal que castiga a el que cometiere los daños previstos en el artículo 263 mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas, con una pena de uno a tres años de prisión. En este caso concreto la acusación pública solicitó que se impusiera la pena de tres años de prisión. En el número segundo de dicho precepto, que no fue objeto de acusación, se castiga con las penas de tres a cinco años de prisión y multa de 12 a 24 meses a quien cometiera los daños previstos en el apartado 2 del artículo 263.

En la sentencia de instancia se considera que la conducta es constitutiva de un delito de daños previsto en el artículo 263 núm. 1 y 2 , 4º del Código Penal preferente, según criterio de la Magistrada del Juzgado de lo Penal, al tipo agravado del artículo 266 en virtud del principio de especialidad del artículo 8, 1º del Código Penal , ya que en el primero se contemplan expresamente los daños causados a los bienes de uso público como son los contenedores de basura en este caso.

El motivo ha de ser aceptado.

Respecto al principio acusatorio existe una profusa doctrina de nuestros Tribunales, de la que es fiel reflejo, por citar alguna reciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017, núm. 560/2017, rec. 371/2017 . El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( sentencias del Tribunal Constitucional 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo y 7/2005, de 4 de abril ).

En lo que aquí interesa, y respecto a la imposición de pena distinta o superior de la solicitada por las acusaciones, inicialmente, tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional establecieron que el Tribunal sólo estaba vinculado a los hechos y a la calificación jurídica, pero no en cuanto a la pena pedida por las acusaciones, pudiendo el Tribunal superar el marco punitivo de la acusación siempre que cualitativamente se mantenga dentro de los límites penológicos establecidos por la ley al delito incriminado. Así, v. gr. sentencias del Tribunal Constitucional 49/1997, de 10 de marzo ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 20/2003, de 10 de febrero o 136/2003, de 30 de junio , entre otras muchas, doctrina que era igualmente seguida por el Tribunal Supremo en sentencias de 5 de mayo de 1997 , 25 de octubre de 2002 , entre otras.

Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional cambian el criterio. En las sentencias del Tribunal de Garantías 155/09, de 25 junio del Pleno y 205/09, de 23 noviembre se establece que el principio de imparcialidad impide que se imponga pena más grave que la pedida por la acusación.

Y dicha posición es seguida por los acuerdos del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007.

En el primero se dice: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El segundo de los acuerdos se refiere a los supuestos en los que exista error en la calificación y se solicite pena distinta de la prevista legalmente o se omite alguna pena, cuestiones sobre las que esta Sección se ha pronunciado en varias ocasiones. Dicho acuerdo dice: ' El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. El propio Tribunal Constitucional admite la corrección de los errores en la petición de las penas. Así sentencia núm. 163/2004 en un delito con pena conjunta prisión y multa al que el Ministerio Fiscal se lo olvidó pedir la multa o la sentencia 174/03, de 29 septiembre en la que a la acusación se le olvidó pedir la pena de inhabilitación.

Y ese cambio se refleja en la posición más reciente del Alto Tribunal. Así en la sentencia de 13 de julio de 2017, núm. 560/2017 se indica: '... el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada . A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que «constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse». Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia».



CUARTO.- En este caso, como se ha dicho, se ha producido la vulneración. Tiene razón la Sra.

Magistrada del Juzgado de lo Penal cuando indica que los hechos se incardinan en el artículo 263 núm. 2 , 4º del Código Penal . Los contenedores pertenecían al Ayuntamiento de Orellana la Vieja y eran bienes de uso público o comunal. Pero dado que los daños no se causaron golpeándolos o rompiéndolos, sino mediante incendio, medio de destrucción indudablemente más peligroso por su posibilidad de propagación, lo que de hecho ocurrió, la correcta calificación lo hubiera sido conforme al núm. 2 del artículo 266 que expresamente se remite al núm. 2 del artículo 263 del Código Penal . El Ministerio Fiscal no lo consideró así y calicó los hechos como daños por incendio, pero del núm. 1. Los dos tipos, el calificado por el Ministerio Fiscal y el que se refleja en sentencia, son tipos homogéneos, pero el que se recoge en sentencia establece una penalidad superior, porque a la pena de uno a tres años de prisión añade una multa de 12 a 24 meses. Por ese motivo, no pudiendo el Tribunal Penal imponer pena superior a la que es objeto de calificación, salvo evidente error en la calificación, procede estimar en este punto el recurso y suprimir del fallo la pena de multa.



QUINTO.- En último lugar se alega la carencia de ingresos para el pago de la multa.

La estimación del motivo anterior hace innecesario el estudio de este motivo.



SEXTO.- Por la estimación parcial del recuros, procede declarar de oficio las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 239 y 240 de la LECr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Juan Ignacio , representado por la procuradora doña Gloria Galán Mata, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito en fecha treinta de diciembre de dos mil diecisiete en el Juicio Oral núm.

219/2017 , sentencia que REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de suprimir del fallo la pena de multa. Se confirma el resto del fallo.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESUS SOUTO HERREROS.

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