Sentencia Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 310/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION SEGUNDA
Rollo Apelación n.º 310/17
Procedimiento Abreviado n.º 110/15
Juzgado de lo Penal n.º 4 de Barcelona
S E N T E N C I A N.º 95
Magistrados:
D. Javier Arzúa Arrugaeta
D.ª Carmen Hita Martiz
D.ª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 8 de febrero de 2018.
La sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Magistrados al margen
referidos ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado n.º 110/15
seguido en el Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona, por un delito de estafa; contra el acusado D. Bernardino ,
representado por la Procuradora D.ª Marta Pradera Rivero y defendido por el Abogado D. Carlos Zarco Puente;
como acusación particular D. Humberto , representado por el Procurador D. Jaume Guillem i Rodríguez
y defendido por el Abogado D. Carlos Baranguá Martín y actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
acusación pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de D. Humberto , contra la sentencia dictada en primera instancia el día 22
de septiembre de 2017. Ha sido nombrada Ponente la Magistrada D.ª Rosa Fernández Palma, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Bernardino como autor responsable penalmente del delito de estafa impropia, ya definido, por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Humberto . Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien se adhirió al recurso de apelación e interesó la revocación de la sentencia apelada; y por la representación procesal del acusado Bernardino , quien solicitó la confirmación de la sentencia; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada a los que deberán sumarse por los que aquí se dirán.



SEGUNDO .- El recurrente formula como primer motivo de su escrito, error en la valoración de la prueba, afirmando que de la practicada se derivan indicios bastantes de criminalidad contra el acusado por un delito de estafa que hubieran debido conducir a un pronunciamiento condenatorio. En segundo lugar, se invoca en el escrito de recurso infracción de doctrina legal y norma jurídica por la indebida no aplicación del art. 251.2 CP ; finalmente, interesa que se dilucide la responsabilidad civil en trámite de ejecución de sentencia.

Con independencia de cualquier otra consideración, y teniendo en cuenta que el motivo de queja principal del recurso es la valoración probatoria (el resto de motivos dependen de esta primera tacha) y que la sentencia de instancia dictó un pronunciamiento absolutorio para el acusado, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y TEDH sobre el recorrido y presupuestos de un fallo condenatorio en segunda instancia, cuando la cuestión debatida es precisamente la valoración probatoria y ésta es directamente la que podría condicionar un pronunciamiento diferente.

Existe un 'consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6 -1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966 , que establece que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.' Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que 'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE (RCL 1978, 2836) , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

O, como se afirma en la STS de 19-7-2012 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia: el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, sostiene que en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, es necesario que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

Así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

En la reciente STC 88/2013 , el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que: se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 CE cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009 , 184/2009 , 214/2009 , 30/2010 , 127/2010 , 46/2011 , 126/2012 y 144/2012 ). Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013 , FJ 9).

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España )' STS 697/2017 de 25 octubre .

La doctrina transcrita, impide que pueda dictarse en segunda instancia un pronunciamiento condenatorio ex novo , sin oír al acusado, sin que la prueba personal en que se sustente el distinto fallo haya sido practicada ante el nuevo tribunal, cuando conlleve una diferente valoración de la prueba, lo que se entiende alcanza también a los elementos subjetivos del delito.

En el momento actual tal entendimiento, aunque su entrada en vigor fue posterior al momento de comisión de los hechos que aquí se enjuician, es derecho positivo tras la reforma del art. 792.2 LECrim operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que impide que se pueda condenar al encausado en apelación por error en la apreciación de las pruebas fundada en prueba personal.

Sí es viable, sin embargo, que la parte interesada inste la nulidad de la resolución supuestamente errada, si la valoración de la prueba de instancia resulta ilógica, irracional o manifiestamente contraria a las reglas de la ciencia y la experiencia.

Trasladados los anteriores requisitos al caso de autos, debe concluirse que este Tribunal, en el actual estado del procedimiento y la regulación procesal del mismo, no puede sustituir el criterio probatorio adoptado por el Juzgador en su sentencia, salvo que aprecie falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento de las máximas de ciencia o experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.

En el presente caso, examinada la argumentación contenida en la resolución en sustento del pronunciamiento absolutorio, debe decirse que no se advierte ninguna de las tachas descritas que pudiera determinar la nulidad de la resolución.

El juzgador de instancia ha valorado cada una de las pruebas practicadas, ha justificado suficientemente la inferencia a la que ha accedido, así como las conclusiones resultantes del proceso de valoración.

El apelante, que no interesa la nulidad, en puridad, pretende la sustitución del criterio del juzgador por el de la parte, proponiendo una apreciación de la prueba alternativa más favorable a sus pretensiones procesales, pero sin expresar donde radicaría la falta de racionalidad de la resolución. Es obvio que la doctrina más arriba citada impide en las condiciones actuales sustituir en este trámite las conclusiones del juzgador por las legítimamente sustentadas por la acusación particular.

El Ministerio Fiscal, por su parte, aduce que la valoración probatoria realizada en instancia contradice las máximas de experiencia y el pensamiento lógico porque si uno debe una cantidad de dinero y de pronto el acreedor dice que no se lo debes, la explicación no podría ser que la deuda se hubiera esfumado.

Sin embargo, siendo la afirmación del Ministerio Fiscal una verdad aparentemente aplastante, lo cierto es que la misma no puede trasladarse sin más al caso de autos, tal y como queda justificado en la resolución recurrida, ya que el deudor no era una persona física sino jurídica: inicialmente era una mercantil, que después se fusionó con otras y terminó declarada en concurso de acreedores, sin que conste que el acusado conservara el control durante todo el proceso de liquidación y hasta el momento de la venta del local a la acusación particular. Esta situación interpone un contexto intermedio, capaz de alejar al 'deudor' del contexto económico de la sociedad que pudiera justificar también que pese a se tenga una deuda, años después si el acreedor niega la misma ello pueda no ser descartable o irracional, si como se ha visto la mercantil tenía otros inmuebles que fueron también embargados. A las anteriores interferencias debe sumarse la cesión del crédito hasta en dos ocasiones y el hecho de que nunca se haya reclamado nada al comprador de buena fe o ejecutado el inmueble gravado, lo que tampoco se acompasa con las máximas de experiencia. Y debe también adicionarse la circunstancia de que ninguna de las cesiones de crédito hubiera sido objeto de inscripción registral. Por tanto, a la máxima de experiencia esgrimida por el Ministerio Público deben sumarse las variables expuestas en la resolución recurrida, aquí también recogidas, que impiden reducir la apreciación del conjunto probatorio a un mero silogismo.

Todas estas circunstancias se hallan descritas y valoradas en la resolución recurrida que justifica sobradamente su conclusión conforme a la que no puede afirmarse que el acusado conociera la pendencia del crédito por haber sido sucesivamente cedido y porque no ha quedado probado que conservara el dominio de hecho sobre la mercantil de modo que tuviera cabal conocimiento de si ese préstamo concreto había sido o no saldado, más aun si la prestamista niega su pendencia y no consta que informara de que la inexistencia del préstamo no lo era por abono sino por cesión.

Por tanto, no se advierte en la resolución recurrida error, salto lógico o falta de racionalidad en el proceso de valoración seguido para la fijación del factum , que hubiera desembocado en conclusiones fácticas abiertamente contrarias al pensamiento lógico o a las reglas de experiencia.

Y sentado lo anterior, difícilmente puede justificarse que el acusado desarrollarse una maniobra de engaño frente a Humberto , lo que impide el nacimiento del delito de estafa y conduce a considerar el presente conflicto como una cuestión civil.

Conforme a lo expuesto, se desestiman las alegaciones del recurrente y con ellas el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Barcelona el día 22 de septiembre de 2017, que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al acusado y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.