Sentencia Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 109/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 109/17-C APDLE
Procedimiento por Delitos Leves: 287/16
Juzgado de Procedencia : Instrucción nº 7 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 95/2018
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
VISTO, por la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, Magistrada de la Sección
Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación penal número 109/17 de los de esta
Sección, dimanante del Procedimiento por Delitos Leves número 287/16 de los del Juzgado de Instrucción nº
7 de DIRECCION000 , por un delito leve de ocupación de vivienda; siendo parte apelante Magdalena ; y
como apelados Bankia,S.A. y el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 6 de enero de 2017 (se sobreentiende 26 de enero de 2017), se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Magdalena como autora criminalmente responsable de un delito leve de usurpación inmobiliaria a la pena de noventa días multa con una cuota diaria de cinco euros (5 euros), lo que supone un total de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros). En el orden civil deberá proceder a la inmediata restitución de la vivienda, con advertencia de lanzamiento, asimismo y todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento '

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa de Magdalena en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia y que se dictara otra absolutoria o la imposición de la pena mínima según la eximente o atenuante que se aprecie y que no se procediera a la restitución de la vivienda.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; El Mº Fiscal y la defensa de Bankia se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y sin mas trámite quedaron para sentencia.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor (se subsana el error de transcripción relativo al nombre completo de la localidad y de la parte acusada): HECHOS PROBADOS ÚNICO.- La entidad financiera BANKIA, S.A. es la legítima titular de la vivienda sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , Escalera NUM001 , Plante NUM002 , puerta NUM003 . Finca registral nº NUM004 , inscrita en el Registro.

Magdalena vive con su hijo menor de edad, tiene familia en la localidad (padres y hermano), con la que ha convivido hasta hace seis meses, momento en que decidió marcharse y ocupar el inmueble, trabaja esporádicamente, percibiendo unos ingresos mensuales de unos 800 euros en los meses de verano, cobra cada seis meses la prestación de y percibe una prestación de 100 euros al mes para adquirir productos básicos para el menor, ha acudido a los servicios sociales del Ayuntamiento donde se le han tramitado las ayudas.

Fundamentos

PRIMERO : En primer lugar debo decir que no se ha señalado la 'Vista' para resolver el recurso solicitada por la parte apelante debido a que, al no haber propuesto prueba para su práctica en la alzada, la misma es innecesaria.



SEGUNDO : La defensa de la acusada interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se le condenó como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito leve de usurpación inmobiliaria (ocupación de vivienda), invocando como motivo principal del recurso que está disconforme con los hechos probados.

De los alegatos vertidos para sostener el motivo se infiere que alega error en la valoración de la prueba, si bien no concreta en que punto se sufrió ese error, sino que de forma muy lacónica se dice tan solo que en la grabación de la vista del juicio 'se observará la verdad de lo acontecido y de la situación de la representada', culminando los alegatos diciendo que sostiene la inocencia de sus representada, que se debe aplicar el principio in dubio pro reo y con él la libre absolución.

Se desprende también del escrito de recurso que la parte apelante sostiene que la conducta de la acusada no es típica, aunque sorprende tal planteamiento si se tiene en cuenta que el Abogado defensor dijo en su informe emitido en el juicio que respecto del delito 'no dice que no, ni que si' y que 'podíamos estar ante un delito', invocando un estado de necesidad (que analizaré al resolver el motivo subsidiario del recurso).

Al no referir la apelante razones concretas para entender que la Juez 'a quo' erró en la valoración probatoria en relación a la acción cometida por la acusada, debo revisar toda la prueba practicada en el juicio.

Por la documental obrante en las actuaciones ha quedado probado que Bankia, S.A. en la propietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 .

Además, por las propias manifestaciones de la denunciada/acusada ha quedado probado que desde hacía seis meses (anteriores al momento del juicio) estaba ocupando la referida vivienda sin título alguno, porque dijo que sabe que no es su piso, que la asistente social (que identificó con su nombre) le dijo que hiciera lo que hace todo el mundo y que ocupara la vivienda, que unos chicos de los que dijo que no sabía quien eran le dieron la llave del piso, que no ha pagado nunca un alquiler, que el piso es del banco, que no tiene autorización de Bankia para estar en la casa y a la exhibición de la fotografía obrante al folio 63, reconoció que se le dejó pegada en la puerta del piso una carta mediante la que se solicitaba que desalojara la vivienda e incluso que le informaron de la posibilidad de solicitar un alquiler social, que fue al banco, pero no inició trámite alguno.

Conviene recordar lo declarado en la STS 800/2014, de 12 de noviembre en la que se analizan el delito de ocupación de bien inmueble que constituye una modalidad de los delitos patrimoniales que tutela específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles y cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario.

Establece la citada STS que ' La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Declara por su parte el ATS 1114/17, de 6 de julio que 'La ocupación ilegal del inmueble se da desde el momento en que se acredita la falta de todo título jurídico que les habilitase para utilizar la vivienda... En cualquier caso, no es lo determinante el modo en que se realiza la ocupación, sino el efecto que tiene de excluyente sobre los derechos del legítimo propietario... Lo decisivo es la falta de autorización alguna para entrar y permanecer en la vivienda y la exclusión del disfrute, incluso potencial, de su propietario'.

Considero que en el juicio se practicó prueba suficiente para declarar probados unos hechos que se subsumen en el tipo de ocupación de inmueble, al concurrir todos los requisitos exigidos, por cuanto la acusada sin título alguno que legitimara la posesión de la vivienda (que no constituía morada), la ocupó para vivir con su hijo de dos años, prolongando esa situación durante los seis meses anteriores al juicio, no tratándose, por lo tanto, de una estancia fugaz (que podría ser atípica), sino de una permanencia durante meses conociendo no sólo la ajenidad del piso, sino la oposición de la propietaria, al admitir que leyó la carta que se dejó pegada en la puerta de la casa solicitando el desalojo.

Consecuentemente, acreditado que la propietaria de la vivienda que no constituía morada era Bankia,S.A. y que la acusada se estableció en la vivienda sin la autorización de la propietaria, manteniéndose durante meses en el inmueble pese a la voluntad en contrario de aquella, la calificación jurídica de los hechos como delito leve de usurpación tipificado en el art. 245.2 del C.P . se ajustó a derecho porque al no existir autorización para entrar y permanecer en la repetida vivienda, se excluyó el disfrute material o incluso potencial de su propietaria.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO : Como motivo subsidiario del recurso se solicita la apreciación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, solicitando por ello la absolución o la atenuación de las penas, pero al igual que en el motivo anterior la apelante no alega razones concretas para la apreciación de la eximente o semieximente que pretende manifestando tan solo y textualmente que 'esto es así porque esta parte entiende que existen pruebas, no hay mas que ver las actuaciones y examinar el visionado de la grabación del juicio'.

Debo recordar que los hechos base para la apreciación de una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad penal deben quedar acreditados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que la solicita; de los alegatos expuestos por la recurrente no se extrae ningún argumento concreto para rebatir los razonamientos vertidos al respecto en la sentencia recurrida al no bastar una referencia general a la existencia de prueba y la remisión al visionado de la grabación del juicio en la alzada.

La Juez 'a quo' argumentó que no concurría una situación de necesidad teniendo en cuenta que, aunque la situación económica de la acusada es compleja, no ha acreditado hasta que punto es así por su propia voluntad o la razón para encontrarse en ese estado, puesto que si bien manifestó que es madre soltera y tener la edad que tiene (22 años), no había dejado de residir con su familia en la casa de sus padres hasta hacía seis meses, o lo que es lo mismo durante el primer año y medio de vida de su hijo, no acreditando en absoluto que se encuentre buscando trabajo, ni que tenga algún tipo de discapacidad, tan solo que está solicitando ayudas, llegando a afirmar que fueron los propios servicios sociales los que recomendaron la ocupación de la vivienda, resultando palmario que transcurridos seis meses desde la ocupación ya no se estaría ante la amenaza inminente que ampararía la apreciación de la eximente interesada.

Debo aceptar los hechos probados en relación a la situación económica de la acusada porque se infieren racionalmente de las propias manifestaciones de aquella vertidas en el acto del juicio, por cuanto dijo que es madre soltera, que su hijo tiene 2 años, que ella tiene 22 años, que hasta hacía seis meses vivía con sus padres, que no ha tenido problemas con sus padres, que trabaja durante los tres meses de verano percibiendo 800€ mensuales, que recibe una ayuda de 145€ cada seis meses y 100€ mensuales para su hijo, también recibe ayuda para la manutención de su hijo, que si no le llega le ayudan sus padres, que no ha buscado trabajo porque tiene al niño, que en el verano cuando trabaja lo cuidan ellos y que no ha iniciado los trámites para una vivienda social (alternativa que se le dio cuando se le solicitó el desalojo por la propietaria).

Es muy abundante la Jurisprudencia que estudia el estado de necesidad, tanto como eximente, como semieximente e incluso como atenuante analógica, declarando por todas la STS 1221/2011, de 15 de noviembre (en el mismo sentido ATS 956/2017, de 1 de junio y ATS 1059/2017, de 8 de junio ) que 'se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica' Añade la misma STS (con cita de otras anteriores) que para apreciar el estado de necesidad como eximente deben concurrir los siguientes requisitos: 'a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual'.

En el presente caso no se dieron los requisitos exigidos para apreciar la eximente completa de estado de necesidad porque aunque la situación de la acusada es compleja (como se afirma en la sentencia recurrida), no se ha probado que el único remedio que tuvo para conseguir cobijo para ella y su hijo fuera la ocupación de una vivienda, infringiendo un mal al bien jurídico ajeno (en este caso privando a la propietaria del piso de la posesión sobre el mismo), teniendo en cuenta que había estado alojada durante el primer año y medio de vida del menor en la casa de sus padres y no explicó la razones urgentes para salir de aquella vivienda y ocupar la que es objeto de autos; además, teniendo en cuenta que el mal que amenaza al sujeto activo debe ser actual, inminente y grave, aunque hipotéticamente esa situación se hubiera producido en el inicial momento de la ocupación del piso, durante el largo periodo que permaneció en la vivienda no ha acreditado que subsistiera la misma situación, al no quedar probado no sólo que hubiera intentado encontrar algún tipo de trabajo, sino tampoco que hubiera solicitado una vivienda social para ella y el menor.

Por ello, no puede apreciarse la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5º C.P ., así como tampoco la eximente incompleta del art. 21.1ª C.P . (semieximente), ni la atenuante del art. 21.7ª C.P ., porque como declara la referida STS, con cita de la STS 1412/2002, de 19 de julio , para tales atenuaciones igualmente se requiere que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos existentes en la esfera personal, familiar, profesional y social y, en el caso presente, de la declaración fáctica de la sentencia recurrida no se extrae esa necesidad o lo que es lo mismo que la acusada hubiera agotado otros recursos existentes.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO : Se pide en el suplico del escrito de recurso que se imponga la pena mínima, lo que ya se ha producido en la sentencia, al imponerse la de 90 días multa (3 meses multa).

Se solicita también en el suplico que 'no se proceda a la restitución de la vivienda', lo que debe denegarse no sólo porque la condena a aquella restitución se impuso como responsabilidad civil 'ex delicto' al amparo de lo dispuesto en los arts. 109 y 111 de la L.E.Cr ., sino porque es descabellado pretender que por un órgano judicial se dicte una resolución que suponga la permanencia en una situación antijurídica constitutiva de delito.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.



SEXTO : Advierto que se sufrió un error en la fecha de la sentencia recurrida al constar '6 de enero de 2017 ' cuando el juicio se celebró '26 de enero de 2017); por ello, sobreentiendo que la fecha es la última de las citadas, sin perjuicio del correspondiente auto de rectificación del error material que debe dictar la Juez que dictó aquella sentencia.

También he advertido algunas omisiones palmarias en la declaración de hechos probados, como el nombre completo de la acusada y población que han quedado subsanados a través de la declaración fáctica de la presente sentencia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en fecha 6 de enero de 2017 -se sobreentiende 26 de enero de 2017- en Procedimiento por Delitos Leves número 287/16 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMO aquella resolución; declaro de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada firmante, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.