Sentencia Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 164/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37050100
N.I.G.: 28.049.00.1-2016/0007067
Apelación Juicio sobre delitos leves 164/2018
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Coslada
Juicio sobre delitos leves 957/2016
Apelante: D./Dña. Petra
Letrado D./Dña. MARTA GUIJARRO CRUZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
SENTENCIA Nº 95/ 18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho
El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, Magistrado de esta Audiencia Provincial,
actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo 2º
de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante esta Sección 16ª, la presente
apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Coslada, en
los autos por delito leve seguido bajo el número 957/16, conforme al procedimiento establecido en el artículo
976 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/15, de
30 de marzo, figurando como apelante, Hripsime Soghomonyan, con impugnación del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Coslada, en los autos de juicio por delito leve antes mencionado, dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2017 , la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'En el mes de agosto de 2016, CUADRISTAS SERCA, S.L., se interesó por una oferta de compraventa de estanterías publicada en la página web milanuncios.es por Salvador contactando con el ofertante, que se concertó con su cuñada, Petra , con la intención de obtener un beneficio patrimonial, y a fin de recibir una cantidad de dinero, sin hacer entrega de producto o servicio alguno, facilitando el número de cuenta de Petra para que le fuera ingresada la cantidad solicitada en concepto de entrega a cuenta, 264 €, haciendo creer a Cuadristas Sercas que la oferta era real y que iban a recibir las estanterías, lo que motivó que realizara una transferencia a la cuenta indicada, titularidad de Petra , por el citado importe, sin que desde ese momento los denunciados hayan entregado las estanterías ni devuelto el dinero'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que condeno a Salvador y Petra como autores responsables de un delito leve de estafa del art. 249, último párrafo, en relación con el art. 248 del Código Penal , con imposición, a cada uno de ellos, de la pena de treinta y cinco días multa, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas de multa insatisfechas, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria indemnicen a Cuadristas Sercas, S.A., en la cantidad de doscientos sesenta y cuatro euros (264 €), que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente sentencia, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes, por el condenado se interpuso recurso de apelación, quien hizo las alegaciones que se contienen en su escrito y que aquí se dan por reproducidas, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, por el plazo de diez días comunes, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 16ª, se acordó la formación del rollo el día 1 de febrero de 2018, registrado con el nº (ADL) 164/18, decidiéndose por la Sala que se dictara la resolución correspondiente por el Magistrado unipersonal reseñado al principio de la presente.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Muestra la apelante su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Coslada, en cuya virtud se le condena como responsable de un delito de estafa de carácter leve del artículo 249 del Código Penal , en relación con el precepto legal anterior, a la pena descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución, por considerar, en síntesis, que se produce infracción de ley aplicable, pues no conocía los movimientos de la cuenta ni las actividades de su cuñado, también condenado y, por tanto, no concurriría el elemento subjetivo del tipo. Además, el denunciante reconoce haber solicitado la emisión de una factura proforma por importe de 1597,20 euros, anticipando el pago de forma voluntaria de una determinada suma, por lo que nos hallamos ante una cuestión de naturaleza civil, cuyo incumplimiento debe dilucidarse en otro ámbito. Invoca, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba en cuanto que no es cierto que se hubiera concertado con el otro encausado para facilitar su número de cuenta bancaria, pues reside en Segovia y su cuñado en Valencia, utilizando únicamente la misma para ayudar económicamente a los hijos con los ingresos que efectuaba su suegra desde Segovia donde vive, disponiendo su cuñado de la tarjeta bancaria y, por tanto, el único que efectuaba reintegros de la cuenta. De ahí que desconociera los motivos por los que se hizo la transferencia y que tampoco hubiera procedido a la devolución de su importe, no habiendo en todo caso obtenido ningún beneficio económico, ya que todos los reintegros se efectuaban en Valencia por Salvador . Subsidiariamente, considera que la pena de multa debería ser inferior que la impuesta al otro acusado, dada su distinta implicación y a falta de los elementos volitivos y cognitivos del tipo a que alude.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, a su recurso, recordando que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia y la evacuada permite alcanzar el fallo por el que ha sido condenada.



SEGUNDO. - Así las cosas, y al margen de que el otro encausado no ha comparecido a la vista oral ni, por tanto, pueda corroborar la versión ofrecida por la aquí apelante, debe tenerse en cuenta en todo caso que, con independencia de su lógica disconformidad con el fallo condenatorio, la sentencia impugnada expresa con claridad los motivos en los que se sustenta el fallo, explicitando de forma muy pormenorizada las razones por las que se consideran probados unos hechos con indudable trascendencia penal también para ella, actuando sobre la base de la práctica de las pruebas evacuadas en el desarrollo del juicio oral y al otorgar plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien ratificando su denuncia, declara que contacta a través de una página web de anuncios donde se ofrecían en venta estanterías metálicas industriales y llegando con el anunciante al acuerdo de anticipar el pago de una suma a cuenta del total convenido, sin que una vez hecha efectiva, hubiera recibido el material ni reintegrado aquél el importe transferido. La juzgadora toma en consideración, por tanto, la declaración del perjudicado, lo que se corrobora con la documental aportada y las diligencias policiales orientadas a la necesaria identificación y averiguación de cuál fue la participación los responsables, quedando constancia tanto del importe abonado como del concepto en que se realiza, y sin que hubieran procedido a su devolución hasta la fecha.

No se olvide que reiterada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados incluso con la sola declaración de la víctima. En efecto, ha indicado nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de octubre de 2000 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), que en estas infracciones que se cometen buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales (los delitos cometidos a través de internet pueden ser un ejemplo de ello), la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, para ello su declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y en este caso la Juez a quo motiva y justifica suficientemente los motivos que presupuestan su condena y justifica la credibilidad del perjudicado como testigo, a quien se interroga durante el plenario, exponiendo con toda claridad los hechos motivo de su denuncia y, en concreto, el pago realizado tras la lectura del anuncio publicado en internet sobre la venta de unas estanterías industriales, que continúa sin recibir a pesar de haber documentado el pago de su parcial importe, habiendo reconocido por su parte la denunciada que tampoco ha reintegrado la suma transferida, pese a que como titular de la cuenta ha procedido a su cancelación cuando se hallaba su saldo a cero.

Pero si ello no fuere suficiente, no es dicha prueba testifical coherente, sin fisuras, lógica, sin contradicciones, la única prueba existente, sino también el examen de la documental incorporada a la causa, incluido el propio atestado policial, el cual no ha sido expresamente impugnado por ninguna de las partes, de tal forma que no es la mera declaración de la víctima la única base de la condena, sino que está sólidamente apoyada en dicha documentación (transferencia realizada y movimientos de la cuenta), conformando un conjunto del que se infiere la existencia de un engaño bastante (anuncio de venta de estanterías que el anunciante no tenía intención de entregar), que provocó el acto de disposición patrimonial (remisión al anunciante de parte del importe del precio convenido) en la creencia de que tal efecto le iba a ser entregado, con el consiguiente perjuicio económico, lo que a todas luces integra la tipicidad del delito leve de estafa del artículo 248-1 del Código Penal , trascendiendo, sin duda, dicha cuestión del mero ámbito civil.

Frente a ello alega la recurrente su absoluto desconocimiento de los movimientos producidos en la cuenta de la que era titular y de la actividad realizada por su cuñado, lo que no le impidió reconocer, sin embargo, durante la vista oral que se puso en contacto con él al enterarse de lo sucedido, comprobando el ingreso que por importe de 264 euros se reclama y sin que desde que fue informada por la policía de la denuncia interpuesta y, sobre todo, desde su citación al juicio por delito leve, hubiera procedido a la devolución de su importe, lo que sin duda le hubiera resultado posible, si hubiera querido, a través de la cuenta desde la que se hizo efectiva la transferencia. Su argumentación sobre la falta de disponibilidad y conocimiento de los movimientos de la cuenta carece de solidez, pues reconoce haber sido quien procedió a la apertura en su momento de dicha cuenta para ingresar la nómina de su marido, reconociendo la existencia de fondos propios en la misma, por lo que no resulta del todo lógico el supuesto desinterés que muestra sobre sus movimientos y a los que en todo caso tendría acceso a través de internet, aunque la tarjeta asociada a la misma estuviera en poder de su cuñado. De ahí que en tales circunstancias no sea posible alegar desconocimiento sobre lo realmente ocurrido, pues además de ello fue en su momento informada por la policía según reconoce, manteniendo la posibilidad de control de los movimientos de la cuenta de la que seguía siendo titular, por lo que, mediare o no concierto entre ambos, según se indica -en realidad, más que de acción concertada, cabría hablar de un supuesto de coautoría-, en lo que no puede ampararse es en la supuesta ignorancia como posible causa de exención de la responsabilidad en cuanto ausencia de dolo volitivo y cognitivo.

Y es que, como es sabido, la doctrina de la llamada 'ignorancia deliberada' se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo 755/97, de 23 de mayo , y se reitera en otras muchas posteriores, precisándose en la jurisprudencia, que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar. En ello consiste el 'principio de ignorancia deliberada' al que se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones y, entre otras, en SSTS 1637/99 de 10 de Enero de 2000 , 946/2002 de 16 de Mayo , 236/2003 de 17 de Febrero , 420/2003 de 20 de Marzo , 628/2003 de 30 de Abril ó 785/2003 de 29 de Mayo . Y que en relación concreta al delito de estafa, recuerda la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de febrero de 2011 que ' nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de éstos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP '. Así se ha manifestado también la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 , según la cual, ' se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada --, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron '.

De ahí que, en aplicación de estos criterios, y no existiendo motivos para considerar arbitraria o sin fundamento alguno la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la misma en todos sus extremos, pues nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras) señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los hechos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse producida una violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).



TERCERO .- Por lo demás, y en lo relativo a la determinación de la pena, decir que el control que cabe efectuar por esta Sala sobre la pena impuesta por el Juez de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta, poniendo de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), entre otras muchas, que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso, si bien razona que esta facultad discrecional puede ser corregida ' cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010 ) ', circunstancias que desde luego aquí no se dan, imponiéndose a ambos condenados una pena de multa casi en su mínima extensión (35 días) y cuantía (seis euros). En similares términos, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señala que 'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

Y al respecto, la Juez a quo dedica toda una fundamentación -la cuarta- a explicar las razones de su decisión en cuanto a la pena de multa impuesta, igual para ambos, y que este Tribunal debe asimismo respetar al no estimar ilógica ni contraria a derecho su valoración, siendo además respetuosa con el principio de igualdad, el cual ordena tratar de distinto modo sólo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, este principio no implica en todos los casos un tratamiento igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS de 28 de octubre de 2004 y 6 de febrero de 2017 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), y que será imprescindible cuando uno de los autores de los mismos hechos es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente. Pero este no es el caso en el supuesto que examinamos en cuanto que, hallándonos ante un supuesto de coautoría, que no de concierto entre ambos como por error se indica (la titular de la cuenta y ahora recurrente es quien recibe el dinero en su propia cuenta y potencialmente dispone del mismo a su cierre y liquidación, sin haber reintegrado su importe, siendo el otro acusado quien oferta el producto por internet y se pone en contacto con el cliente y ahora perjudicado para consumar el engaño), lógico que la pena sea idéntica.



CUARTO. - Pese a la desestimación íntegra del recurso, no procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Petra , con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Coslada de fecha 21 de abril de 2017 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar al mismo y, en su consecuencia, CONFIRMAR la resolución apelada en todas sus partes, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual, yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.