Sentencia Penal Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 7/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Rollo Juicio Rápido: 7/18-6
Proc. Origen: Juicio Abreviado Rápido 507/17
Jdo. de lo Penal nº 1 Barakaldo
Apelante/s: Vidal y Dolores
Procurador/a Sr/a.: Basterrechea Aldana y Fraga Areitio
Abogado/a Sr/a.: Bageneta Angulo y García Mayayo
SENTENCIA Nº: 90095/2018
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
En la Villa de Bilbao, a 19 de marzo de 2018.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Rollo de Apelación de Juicio Rápido nº 7/18, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 507/17 del
Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en el que figura como acusado Vidal y como acusada Dolores ,
cuyas circunstancias personales constan en autos, compareciendo con el/la Procurador/a Sr/a. Basterrechea
Aldanad y Fraga Areitio y con el/la Letrado/a Sr/a. Bageneta Angulo y García Mayayo, siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal. La mencionada Dolores comparece igualmente como acusación particular.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con fecha 20 de noviembre de 2017 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara que Vidal , nacido en Barakaldo el día NUM000 de 1992, con DNI nº NUM001 , y Dolores , nacida el día NUM002 de 1996, con DNI nº NUM003 , ambos sin antecedentes penales, han mantenido una relación sentimental hasta el mes de julio de 2017.

Que en hora no determinada del día 21 de julio de 2017, estando ambos en el interior de un barco propiedad de Vidal , se inició una fuerte discusión en el transcurso de la cual Vidal , con ánimo de atentar contra la integridad física de Dolores , agarró a ésta con fuerza, apartándola de su lado, al tiempo que Dolores , con igual ánimo, arañó a Vidal , forcejeando ambos sin causarse lesión alguna. No se ha probado que Vidal agarrara con fuerza del cuello a Dolores , y le amenazara con matarla al tiempo que le enseñaba una cuerda blanca.

No se ha probado que el día 1 de junio de 2016, cuando Vidal y Dolores se encontraban en el domicilio de ésta en Portugalete, ambos mantuvieran una discusión porque Dolores había quedado con una amiga para salir, que Vidal siguiera a Dolores hasta el metro insultándola, que llamara por teléfono a la amiga con la que había quedado Dolores , que tirara a ésta por las escaleras del metro, ni le rompiera la chamarra.

No se ha probado que en el mes de diciembre de 2016, cuando Vidal y Dolores se encontraban en el interior del barco propiedad del primero, en el transcurso de una discusión, aquél agarrara del cuello a ésta y le pegara un cabezazo en la nariz fracturándosela.

No se ha probado que el día 31 de mayo de 2017, cuando Vidal y Dolores se encontraban en el domicilio de ésta en Portugalete, en el transcurso de una discusión, Vidal insultara ni levantara a Dolores , zarandeándola de un lado a otro del pasillo.

No se ha probado que el día 9 de octubre de 2017, cuando Vidal y Dolores habían quedado junto al metro en Portugalete, para que aquél le devolviera unos objetos que pertenecían a ésta, tras comunicarle Dolores que tenía una nueva relación, Vidal le dijera 'si tú te follas a ése vas a follar conmigo', que se iba a tirar por un puente y que se le iba la cabeza. Probado que ese día por la tarde, Dolores quedó con Vidal para que la llevara a Bilbao para comprarse un teléfono móvil, y tras hacer la compra, ambos cenaron y pasaron la noche juntos en un Hotel de Bilbao, sin que se haya probado que Vidal propusiera a Dolores pasar la noche juntos a cambio de dejarla en paz.

No se ha probado que el día 12 de octubre de 2017, Vidal amenazara a Dolores con 'ir a por Jose Pedro ', su pareja en esos momentos, ni que le llamara 'cerda'. No se ha probado que Vidal dijera que iba a cometer una locura, que tenía una pistola, que iba a acabar con la vida de Jose Pedro , que si no se montaba en su coche, iba a enviar a éste unas fotos íntimas de Dolores en ropa interior, ni que era suya, que nadie la iba a tocar, que si la veía con otra persona la mataba, que era el amor de su vida.

No se ha probado que durante la relación Dolores haya sido objeto de violencia física o psicológica de forma habitual por parte de Vidal ni que tras la ruptura de la relación, éste haya seguido a Dolores , ni que frecuente los lugares a que ella acude para vigilarla'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Vidal como autor responsable criminalmente de un delito de MALTRATO previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DÍA, y accesorias de PROHIBICION DE APROXIMARSE A Dolores , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CENTRO ESCOLAR U OTROS LUGARES QUE FRECUENTE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, ASI COMO PROHIBICION DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES.

Que debo condenar y condeno a Dolores como autora responsable criminalmente de un delito de MALTRATO, previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DIA, y accesorias de PROHIBICION DE APROXIMARSE A Vidal , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO U OTROS LUGARES QUE FRECUENTE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, ASÍ COMO LA PROHIBICION DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO POR TIEMPO DE UN AÑO Y TRES MESES'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Vidal y de Dolores con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS No ha lugar a ratificar los hechos declarados probados en la sentencia apelada, debiendo sustituirse el relato efectuado en el segundo párrafo en relación con lo sucedido el día 21 de julio de 2017 por la indicación de que no ha quedado acreditado que ese día Vidal , con ánimo de atentar contra la integridad física de Dolores , la agarrara con fuerza y apartara de su lado y que Dolores , con idéntico ánimo, arañara a Vidal , manteniéndose todo lo demás.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que analizamos en esta alzada condena a Vidal y a Dolores como autores de un delito de maltrato no habitual, respectivamente, de los artículos 153.1 y 153.2 CP . La recurren las dos partes en calidad de partes acusadas pero la representación de Dolores , además, como parte acusadora.

Nos ocupamos, en primer lugar, precisamente de esta parte de la impugnación y más concretamente de la vulneración de derechos procesales garantizados en el artículo 24.2 CE que se alega en el apartado primero del escrito de recurso, lo cual nos lleva necesariamente a efectuar un repaso de lo acontecido en el procedimiento.

La incoación del procedimiento se produjo como consecuencia de la presentación del atestado instruido tras la denuncia de Dolores . En esta denuncia, de 13 de octubre de 2017, se indicó que había tenido una relación con Vidal de tres años de duración que se rompió el 21 de julio de 2017. Refirió que la relación fue muy tortuosa, que no la trataba bien, que ejerció sobre ella violencia psíquica y también física. El episodio más relevante narrado en la sentencia fue el que supuestamente habría tenido lugar el día 14 de diciembre de 2016 en un barco, una discusión que finalizó con un golpe propinado por el acusado con la cabeza en su nariz que curó tras una intervención quirúrgica, agresión que ocultó al indicar en el centro médico que se había golpeado al caerse contra una barandilla en el barco. La denunciante acudió a denunciar porque el día 12 de octubre anterior había tenido una conversación telefónica con Vidal , de quien dice que le acosaba continuamente con el teléfono, controlando todos sus movimientos, añadiendo que le llamó para amenazarle con difundir fotos íntimas suyas, expresando finalmente su deseo de que no se le acerque ni la vigile ni la acose.

Acordada por auto de 16 de octubre siguiente la incoación de diligencias urgentes, con esa misma fecha tuvo lugar la declaración de la denunciante (folios 39 a 42) y en ella, con asistencia de Letrada de la denunciante y Letrado del denunciado y también del Ministerio Fiscal, Dolores efectuó un relato mucho más concreto y detallado en cuanto a los incidentes concretos y situación general dentro de la relación con el acusado.

La declarante se refirió con más detalle a lo sucedido inmediatamente antes de presentar la denuncia, el día 12 de octubre de 2017 y relacionó lo que pasó este día con lo que había sucedido el día 9 de octubre anterior. Se extendió también en detallar lo sucedido el día 21 de julio de 2017, día en el que se sitúa la ruptura.

Y detalló finalmente dos episodios, uno el día 14 de diciembre de 2016, una agresión en el barco con rotura de la nariz de la denunciante y otro incidente en la casa de la denunciante que se sitúa en mayo o junio de 2017.

A continuación, después de tomarse declaración igualmente al denunciado y nuevamente a la denunciante pero esta vez en calidad de investigada a la vista de las manifestaciones de aquél, se celebró la audiencia prevista en el artículo 798 LECrim . y leemos que en ese acto la Letrada de la denunciante solicitó 'la continuación del procedimiento como Diligencias Previas al objeto de oficiar al Ambulatorio de San Juan de Dios, solicitar las testificales del hermano y de la amiga de Dolores y solicitar oficios a compañías telefónicas'. La transformación en Diligencias Previas fue solicitada igualmente por la defensa para tomar declaración a testigos y para efectuar igualmente comprobaciones con la información facilitada por las compañías telefónicas. El Ministerio Fiscal, sin embargo, solicitó, y así fue acordado en el acto, la continuación del procedimiento por el cauce de Diligencias Urgentes por el trámite previsto en los artículos 800 y 801 LECRim ..

La Sala no puede dejar de poner de manifiesto lo desacertado de esta decisión. Según constata en su experiencia en el enjuiciamiento de asuntos de esta naturaleza, son muy numerosas las ocasiones en que una presunta víctima de violencia de género presenta una denuncia por un hecho puntual e inmediato para a continuación efectuar un relato de la vivencia de la relación con aportación de más o menos detalles, con indicación de más o menos episodios o incidentes anteriores y también de más o menos referencias probatorias, como pueden ser alusiones a testigos, partes médicos, constancia de algún tipo de mensajes, conversaciones, etc..

Sin ninguna duda, la declaración de la denunciante, por muchos y variados motivos, exigía una investigación judicial que solo podía caber en el marco de unas Diligencias Previas: refirió varios episodios, ya en la denuncia pero especialmente en la declaración del juicio oral, sugirió varias líneas de investigación y, además, se trata de hechos de relevancia, en particular, la agresión del mes de diciembre de 2016 con una lesión grave.

La necesidad de una adecuación procedimental era evidente. No se comprende cómo pudo acordarse, como así se hizo en el mismo acto, la apertura del juicio oral, en lo que se refiere al acusado Vidal , nada menos que por un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.4 CP , dos delitos de maltrato del artículo 153 CP , 'varios' delitos de amenazas y un delito leve de injurias. Con tan exiguo material, la viabilidad de la imputación quedaba seriamente comprometida, abocando a una suerte de sobreseimiento implícito en relación con alguno o algunos de los hechos relatados por la denunciante. Y menos se comprende todavía que el Ministerio Fiscal, de modo coherente con su pretensión de cierre de la investigación con el seguimiento de las Diligencias Urgentes, dirigiera su acusación por un solo hecho, de muy escasa entidad, del conjunto de los señalados, no solo negando de raíz valor probatorio suficiente a la declaración de la denunciante en relación con otros hechos distintos sino también cualquier posibilidad de valorar otros elementos de prueba en relación con éstos.

Nos encontramos, sin embargo, ante un pronunciamiento y una situación irreversibles. El artículo 798.2-1º LECrim . establece que la resolución que ordena seguir las actuaciones por los trámites del capítulo siguiente 'no será susceptible de recurso alguno'. Se trata de una disposición sumamente criticable y controvertida, precisamente por la evidente colisión con el derecho a la tutela judicial efectiva que puede producirse con la denegación de la instrucción judicial y esa rechazable posibilidad de sobreseimientos implícitos. Nos remitimos a los ilustrativos términos, por ejemplo, de la SAP Sevilla, Sección 4ª, 846/17, de 28 de junio , que estima, en esta línea, que ' no debe haber inconveniente en el procedimiento de enjuiciamiento rápido para admitir el recurso contra los autos que acuerdan incoar diligencias urgentes o considerar suficientes las ya practicadas, en la medida en que uno u otro encierren la decisión implícita de sobreseimiento respecto de alguno de los hechos imputados en la denuncia, como ocurre cuando en ella se relatan hechos que serían constitutivos de un delito no comprendido en el listado del artículo 795.1-2.º de los que permiten este procedimiento, o cuando las diligencias que se consideran suficientes solo se refieren a alguno de tales hechos y no a otros o son manifiestamente insuficiente para alguno de ellos '.

Es comprensible no obstante, a la vista de la redacción legal, aunque es indiscutible que nos encontramos en la situación a la que se refiere esta resolución, la falta de impugnación de la decisión de la instructora. La otra opción restante que cabe imaginar como reacción sería la petición de nulidad de lo actuado por la vía de una cuestión previa por vulneración de derechos fundamentales, bien en el escrito de calificación, bien en el trámite del artículo 786 LECrim .. Tampoco se ha dado esta situación y la Sala no puede entrar de oficio en lo que pudiera ser una nulidad procesal al prohibirlo el párrafo segundo del artículo 240.2 LOPJ .



SEGUNDO .- La acusación particular optó por la formulación de su escrito de calificación y por la defensa de sus pretensiones acusatorias en el juicio oral.

Dentro de la atropellada tramitación del procedimiento y de ese encorsetamiento, improcedente como hemos dicho atendiendo a la naturaleza de los hechos enjuiciados, no existe duda de que la acusación particular ha tratado de apurar todas las posibilidades legales a su alcance en relación con la proposición de prueba. Se ha solicitado la práctica de prueba, lisa y llanamente, cuando se ha podido. La tramitación del procedimiento no ha dado pie a una actuación distinta. No puede aceptarse el reproche de proposición fuera de plazo procesal hábil ('diligencias de prueba en el juicio oral que debieron proponerse y practicarse, en su caso, en sede de instrucción', leemos en la sentencia). No puede mostrarse acuerdo tampoco en la insinuación de indefensión para la parte contraria que no llega a razonarse mínimamente y tampoco a comprenderse, toda vez que ha dispuesto de la posibilidad de proponer prueba, a su vez, conociendo la propuesta por las acusaciones. Es de notar, por otro lado, que, en relación con la prueba solicitada por la parte apelante, el auto de 13 de noviembre de 2017 remitió a la posibilidad de utilización del trámite del artículo 786 LECrim .

para acabar denegando la admisión de la prueba por los mismos motivos que en la mencionada resolución, y también, por último, que la parte ha aprovechado todas sus oportunidades, la del escrito de calificación, la del precepto señalado al que se le remitió y, finalmente, la protesta por la denegación en el inicio de las sesiones del juicio oral.

Esto no quiere decir, no obstante, que pueda hablarse de indefensión.

Se suscita una segunda cuestión procesal. No existe en la regulación de los juicios rápidos la previsión del auto de imputación al modo de lo dispuesto en el artículo 779.1-4ª LECrim .. Una vez solicitada la apertura del juicio oral se dicta de forma oral auto motivado que posteriormente habrá de ser documentado de modo análogo a lo previsto en el artículo 783 para el procedimiento abreviado. No existe ninguna previsión legal que obligue a una relación fáctica provisional de hechos imputados y vemos así que no se recoge ninguna ni en el acta de audiencia ni el auto complementario inmediatamente posterior (folios 55 a 57 del expediente).

De aquí no puede colegirse, sin embargo, la inexistencia de límites en la formulación de las correspondientes acusaciones. Habrá de estarse, al menos, a la referencia de los delitos por los que se abre el juicio oral y a los datos que se desprendan de la mínima actividad probatoria seguida, normalmente declaraciones testificales a fin de, al menos, tener una ubicación espaciotemporal de los hechos objeto del procedimiento.

La instructora refirió un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 (hechos del 14/12/16) dos delitos de maltrato no habitual del 153 (hechos del 21/07/17 y referencia de lo sucedido en mayo o junio de 2017) y varios delios de amenazas y delito leve de injurias (aunque no se concreta cuántos es evidente que aquí se hace referencia fundamentalmente a lo indicado en relación con los días 9 y 12 de octubre de 2017 que preceden inmediatamente a la interposición de la denuncia). Se encuentra todo en correlación con la declaración judicial de la denunciante.

No nos podemos salir de este marco. Es por ello que es improcedente la inclusión de dos episodios más, uno del 9 de abril de 2017 (agresión en el coche camino a Islares, con un golpe en la oreja) y otro del 1 de junio de 2016 en el metro, que ni habían sido relatados en la declaración ni tampoco recogidos en la estimación jurídica de la instructora. Y ha de comprenderse que era también improcedente la petición de oficio a dirigir a Metro Bilbao.

El escrito de recurso se centra en tres de los medios de prueba solicitados en el escrito de calificación denegados en el auto de 13 de noviembre de 2017: informe del hospital de Cruces que contuviese las asistencias que recibe la recurrente por su fractura nasal (1), fotografías que mostraban las lesiones imputadas por la recurrente (2) y las impresiones en papel de las conversaciones mantenidas por whatsapp por los dos y su cotejo (3). Nada se dice ya, lo que ha de interpretarse como una renuncia, de la prueba relativa a oficio a dirigir a Metro Bilbao y que se referiría a los hechos del día 1 de junio de 2016. Ya hemos indicado que estos hechos no pueden estimarse objeto del procedimiento y es por ello que ha de compartirse plenamente la referencia contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, destinado a tratar la cuestión de aportación de prueba: 'en el caso de las grabaciones del metro, se refiere a hechos nuevos que han sido introducidos en el propio escrito de calificación provisional, que no fueron objeto de examen en la fase instructora'.

Tampoco resultaba pertinente la admisión del parte de asistencia médica que ya se encontraba a los folios 61 a 63 de las actuaciones, incorporado ya, por tanto, al material probatorio del expediente. Sobre este parte nada aporta añadido la incorporación de las fotografías sobre la lesión en la nariz (folios 309 y 310) que no es discutible que se produjo.

Resta lo relativo a lo que se denomina como impresiones en papel de las conversaciones mantenidas por whatsapp. Se solicitó en el escrito de calificación no solo la aportación de las conversaciones sino también la fijación de una fecha para que por el Letrado o Letrada de la Administración de Justicia se procediera a la adveración y cotejo de la transcripción de los mensajes y de que se corresponden con los números de Dolores y de Vidal .

Es cierto, en relación con este medio de prueba, que la denunciante no ha contado con asistencia letrada hasta el mismo día en el que se decidió la prosecución de las actuaciones por los trámites de las Diligencias Urgentes y por ello difícilmente podía haber conocido la conveniencia de aportar una transcripción en papel. Ya se han destacado las consecuencias negativas del marco procesal elegido. La cuestión ahora, sin embargo, es otra. La acusación entiende que se trata de un medio de prueba relevante porque en los mensajes el acusado reconoce la comisión de los hechos solicitando el perdón de la denunciante y que le diera nuevas oportunidades. Frente a esta apreciación, sin embargo, prevalecen otras consideraciones que llevan igualmente a concluir en la improcedencia de la prueba propuesta. Advertimos, en primer lugar, en la redacción de los hechos objeto de acusación, que no se formula acusación por ninguna comunicación por este medio. Y, en segundo lugar, fundamentalmente, la prueba, formulada con un carácter absolutamente genérico, incurre en una notoria indeterminación y desproporción. Se acompaña un número ingente de conversaciones, la inmensa mayoría de las cuales carece de cualquier interés, y también en diferentes formatos, sin efectuarse ninguna referencia a las comunicaciones que se entienden relevantes y en relación a qué hecho concreto.

La exhibición y cotejo de mensajes telefónicos, de chats, de tránsito de llamadas, etc., es muy frecuente en la comisaría y en los Juzgados en el esclarecimiento de esta clase de asuntos, pero siempre acotado a una cuestión o pasaje muy concretos. El modo en el que se ha propuesto esta prueba, teniéndose cuenta además que se trataba de una prueba anticipada para un Juzgado de lo Penal, y mucho más en un Juicio Rápido, sí que resulta deficiente y, por lo tanto, no atendible.



TERCERO .- Hemos de desestimar, por tanto, la primera parte del escrito de recurso de la representación de Dolores relativa a la vulneración del derecho a la prueba, entrando a continuación en la impugnación de la sentencia en lo que refiere a la absolución del acusado del resto de delitos por los que fue objeto de acusación.

Tampoco en este punto podemos coincidir con las pretensiones de la acusación particular. Es inevitable referirnos a un tercer problema procesal. Nos encontramos ante la impugnación de una absolución. La doctrina jurisprudencial inmediatamente anterior a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, había llegado a la clara determinación según la cual la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia se reducía al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas, excluyéndose cualquier posibilidad de condena ex novo en segunda instancia con fundamento en una distinta valoración de prueba.

Para los supuestos en los que se aprecia una valoración de la prueba absurda o irracional, de entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, la jurisprudencia había entendido que no cabía otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Toda esta doctrina ha pasado a la nueva redacción legal. Tras la reforma, la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de prueba se sujeta al régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2 siguiente. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial.

Constatamos cómo en el recurso planteado por la acusación particular no se solicita la nulidad de la sentencia sino la revocación y condena del acusado en los términos establecidos en el escrito de acusación.

Es evidente que, a la vista de la regulación legal, no está al alcance de la Sala esta solución y ese ha sido, añadido a la anteriormente razonada impertinencia, otro motivo por el que, con fecha 15 de febrero de 2017, se dictó auto acordando no haber a la admisión de la prueba propuesta para su práctica en segunda instancia.

Carecía de cualquier sentido cuando a esta Sala le está vedado condenar al acusado por primera vez en sede de apelación.

En definitiva, la formulación del recurso de apelación, en cuanto parte acusadora, no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa legal y de la doctrina jurisprudencial. No estamos ante una cuestión de calificación jurídica, se impugna la valoración de la prueba y, no obstante, ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la doctrina jurisprudencial en este punto o a la nueva redacción legal. No es objeto de invocación, incumpliéndose la normativa procesal, ninguno de los supuestos establecidos en el nuevo esquema de impugnación de las sentencias absolutorias por motivo de error en la valoración de la prueba, no correspondiendo a esta Sala, sin esa alegación de parte que se exige, entrar a dilucidar en cuál de ellos nos podemos encontrar. Y tampoco se solicita, consecuentemente, la nulidad, con indicación del defecto a subsanar, sino que se dicte por este tribunal sentencia revocatoria de la de instancia y condenatoria para el acusado, lo que ya hemos visto que no es posible atendiendo al estado de la doctrina del Tribunal Supremo y en virtud de la nueva normativa procesal.

A mayor abundamiento, en segundo lugar, es evidente que no concurre esa irracionalidad en la valoración que justificaría la nulidad. Lo que se apunta en el recurso viene a reflejar una interpretación subjetiva propia de la versión que se sostiene, en absoluto un argumento por el que la valoración de la prueba de la sentencia deba ser reputada absolutamente ajena a las reglas de la lógica o de la razón.

La resolución analiza con sumo detalle la prueba practicada en relación con todos y cada uno de los hechos objeto de acusación llegando a la conclusión de que no existen elementos de corroboración de la declaración de la víctima de entidad suficiente, advirtiendo igualmente manifestaciones, actitudes o situaciones que estima entran en contradicción con las afirmaciones que se efectúan. Se trata de líneas de razonamiento en la apreciación de la prueba similares a las que se aprecian en otras ocasiones, incluida esta misma Sección, en el enjuiciamiento de infracciones de esta naturaleza. En ningún caso se trata de una valoración absurda o irracional y lo que exterioriza la acusación es una mera discrepancia, su propia valoración.

El recurso de esta representación ejercitando la acusación particular ha de ser, pues, por todas estas razones, objeto de desestimación.



CUARTO .- Nos centramos, por todo ello, en el incidente del día 21 de julio de 2017 por el que acusaba el Ministerio Fiscal y por el que se ha dictado finalmente condena contra ambos acusados, que la impugnan desde su respectiva posición de defensa.

Es común a ambos recursos la alegación de cuestiones que tienen que ver con error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias.

El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

La sentencia es ciertamente extensa y detallada en su contenido en el análisis de los diversos incidentes.

En la segunda parte del fundamento de derecho quinto, después de exponer los resultados de la prueba con el detalle de la versión de cada uno de los acusados, y en la segunda parte dedicada a su valoración, tras haberse indicado previamente que solo se aprecia coincidencia en las dos versiones en lo que se refiere a lo sucedido el día 21 de julio de 2017, y después de analizar en particular las dudas que suscita la declaración de Dolores en relación con todos y cada uno de los incidentes objeto de enjuiciamiento, refiere en su parte final lo siguiente: ' Lo que sí ha quedado acreditado es que el día 21 de julio de 2017 ambos acusados se acometieron mutuamente, sin que se haya constatado que se causaran lesión alguna, pues aunque las versiones de ambos son contradictorias sobre el desarrollo de la pelea, han reconocido expresamente haberse agredido. Dolores ha manifestado que agarró los pómulos o de las mejillas a Vidal y éste haber agarrado y apartado bruscamente a Dolores , razón por la cual procede dictar sentencia condenatoria para ambos acusados por tales hechos, constitutivos de delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido '.

La Sala no puede compartir esta apreciación probatoria. Tanto el relato del escrito de acusación del Ministerio Fiscal como el apartado de los hechos probados de la sentencia que lo acoge responden a una interpretación sesgada y fragmentada de las declaraciones de ambos contendientes. Dolores no ha admitido en ningún momento a lo largo del procedimiento haber agredido a Vidal . Sí que ha dicho que le cogió de la cara, de las mejillas o de los pómulos, pero cuando la estaba asfixiando, presionándola en el cuello sin dejarla respirar y con ánimo defensivo. No pueden ser tomadas sus manifestaciones como un elemento de prueba en su contra.

Y semejante es la situación en lo que se refiere al acusado. En su declaración inicial (folio 49) dijo que Dolores se le abalanzó estando tumbado y le llamó hijo de puta, enganchándole de la mejilla con las uñas y que en ese momento la apartó fuerte hacia un lado de forma brusca y la declaración en el juicio oral es coincidente, dando a entender una maniobra evasiva, una acción simplemente para zafarse de la acción de la denunciante que se le abalanzó encima precisamente en ese momento. Tampoco podemos estimar que nos encontramos ante un reconocimiento de hechos.

Es claro y evidente que ambos se imputan una acción agresiva recíprocamente explicando el ejercicio de fuerza por su parte como una maniobra de defensa o elusión del ataque. El proceso valorativo que concluye en la acreditación de un hecho penalmente relevante con base en un reconocimiento de los hechos por parte de los contendientes no es convincente.

El recurso de las partes en cuanto acusadas habrá de ser por lo tanto objeto de estimación procediendo la libre absolución.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dolores , y con estimación del recurso interpuesto por la representación de Vidal contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , dictada en el Procedimiento Abreviado Rápido 507/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando la absolución de ambos acusados, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b ) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.