Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 13/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 552/2018
ACUSADO: Jose María
SENTENCIA Nº 95/19
MAGISTRADAS
Dª. YOLANDA RUEDA SORIANO
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
Dª CARMEN GUIL ROMAN
Barcelona, a 18 de febrero de 2019.
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente Procedimiento Abreviado nº 13/2019 dimanante de las Diligencias Previas nº 552/2018 del Juzgado
de Instrucción nº 2 de los de El Prat de Llobregat seguida por un delito contra la salud publica en su modalidad
de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Jose María , con Pasaporte brasileño núm.
NUM000 , nacido en Alveiro Brasil el NUM001 de 1995, hijo de Alexander y Virtudes , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de julio de 2018 .
Representado por la Procuradora Dña. YOLANDA RODRIGUEZ SILVA y defendido por el letrado D. NIELSON
MAYCVON DE SOUZA VILELA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrada ponente ,
MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Dirección General de la Guardia Civil núm NUM002 , dictándose el día 7 de noviembre de 2018 auto de apertura de juicio oral ante esta Audiencia Provincial. Elevada y repartida la causa a esta Sección Tercera se designó ponente, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes y efectuando el señalamiento para la celebración de la vista oral señalada para el día 13 de febrero de 2019 a las 13 horas, se suspendió el juicio, señalándose nuevamente para el día 18 de febrero de 2010 a las 10 horas.

El día señalado se celebró el juicio compareciendo el acusado asistido de su letrado y el Ministerio Fiscal, practicándose como prueba el interrogatorio del acusado, testifical, documental y pericial documentada.

Por el Ministerio Fiscal se dio la documental por reproducida, la defensa del acusado aporto documentos, que fueron admitidos.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1 5ª del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, la pena de 6 años y 1 día de prisión, multa de 60.000 euros y costas. Intereso el comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de las sustancias, intervenidas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 374 del CP y 367 ter de la LECRrim.



TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, modifico sus conclusiones, se adhirió íntegramente a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, efectuando manifestación en relación a la pretensión de expulsión interesando la sustitución de la pena de prisión por expulsión tras el cumplimiento de 3 años y 1 día de prisión y la prohibición de entrar en España, por un periodo de cinco años, a dicha petición de expulsión se opuso el Ministerio Fiscal y tras haber reconocido los hechos el acusado, se mostró conforme con la petición de pena y la sustitución de la pena de prisión por expulsión, le fue conferida la última palabra al acusado tras lo cual quedo el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 17,40 horas del día 25 de julio, el acusado Jose María , mayor de edad nacional de Brasil con pasaporte brasileño NUM000 , hijo de Alexander y Virtudes , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 28 de julio de 2018, llego al aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, tras realizar el itinerario Sao Paulo- Amsterdam (vuelo NUM003 ) y Amsterdam-Barcelona.

El acusado portaba dos maletas y en el interior de cada una de ellas, en doble fondo en los laterales, en encontraban unas planchas que llevaban adheridas bolsas con sustancia estupefaciente en su interior (cocaína).

La sustancia incautada, que tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína, tenía un peso neto de tres mil cuatrocientos catorce gramos (3414). Con una pureza medida del 81,7% y una cantidad de cocaína base total de dos mil setecientos noventa y un gramos (2791).

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de ciento quince mil cuatrocientos diecisiete (115.417) euros, según informe obrante en los folios 131 y 132.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369 1.5ª del Código Penal .

Concurren en efecto los elementos del tipo penal, así tanto de carácter objetivo- concreta operación de transporte y posesión de sustancia tóxica para la salud causante de grave daño a la misma, como de carácter subjetivo por la potencial vocación al tráfico de la droga incautada.

Así, de la prueba practicada se estima acreditado, la perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de portar la sustancia que le fue intervenida con vocación de ser distribuida a terceros. Así como que nos encontramos ante sustancia de las que causan grave daño a la salud, y que la tenencia de sustancia lo es en cantidad que permite estimar la cuantía de notoria importancia, conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Elementos que han quedado acreditados por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, y por el resultado del informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 119 a 122 de las actuaciones, pericia documentada que no ha sido discutida ni impugnada por la defensa y por el que se constata que la sustancia que portaba el acusado era cocaína, sustancia que se halla incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Como se ha dicho, en el acto del juicio oral el acusado ha reconocido ser el autor de los hechos descritos en el escrito de conclusiones provisionales, con lo que, atendido el valor probatorio de la prueba documental obrante en autos, - pericial documentada, elemento corroborador de las afirmaciones autoinculpatorias del acusado, aunado a las manifestaciones de los testigos oídos en el acto del juicio que dieron razón del hallazgo de la sustancia que le fue encontrada al acusado en su poder, sin necesidad de efectuar mayor argumentación para la motivación fáctica de la sentencia es posible, desvirtuando el principio de presunción de inocencia, considerar acreditados los hechos que han sido relatados en el antecedente fáctico de esta resolución.



SEGUNDO. - Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Jose María por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Corresponde por tanto imponer la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 60.000 euros. Sanciones ambas aceptadas por la defensa como consecuencia inherente al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado.

En relación a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, fue interesada por la defensa del acusado, solicitando le fuese sustituida la pena de prisión tras el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión 3 años y 1 día y se impusiese la prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años desde el momento en que se materialice la expulsión. A la petición se opuso el Ministerio Fiscal que intereso el cumplimiento íntegro de la pena en España, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

A los efectos de resolver la cuestión se ha de tomar en consideración que el art. 89 CP en su punto 2, de aplicación al supuesto que nos ocupa, dice 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Por lo que en todo caso se procederá a la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, quedando por resolver la procedencia de determinar si es procedente fijar un plazo máximo de cumplimiento y que el resto de la pena se sustituya por prisión.

Como dice el preámbulo de la ley que introdujo el precepto en su actual redacción la sustitución se condiciona a la proporcionalidad de la medida.

En estos términos cabe decir que el delito objeto de condena es un delito grave, ahora bien consideramos que el cumplimiento de la mitad de la pena como peticiona la defensa del penado aunado a la prohibición de entrada en el territorio nacional por el periodo de cinco años desde la efectiva expulsión del pena, es una medida proporcionada a las circunstancias del caso, al penado no le constan antecedentes penales, del relato de hechos probados de la sentencia se desprende que el acusado, era el último eslabón de la cadena del tráfico de la sustancia estupefaciente, en el acto del juicio el acusado ha mostrado su arrepentimiento y la forma de cumplimiento dicho entendemos que no conlleva quiebra de la defensa del orden jurídico y permite restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, nótese que siendo el penado extranjero sin familia ni arraigo de clase alguna en España, como dijo el penado de la defensa hace que difícilmente el acusado, una vez penado pueda aprovecharse de los beneficios penitenciarios.

Por todo ello, acordamos fijar como límite máximo del cumplimiento de la pena de prisión impuesta la de TRES AÑOS Y UN DÍA, y se acuerda la sustitución por expulsión del resto de la pena de prisión impuesta, así como se acuerda la prohibición de entrada en España por un periodo de CINCO AÑOS contados desde la fecha de expulsión.



CUARTO . - - En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.



QUINTO- En lo que se refiere al comiso de la sustancia, y demás efectos incautados, procederá acordarlo de conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 338 de la L.E.Crim . Acordándose si no hubiera sido ya verificado, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose al resto de los efectos intervenidos su destino legal.



SEXTO.- Según lo establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito, se impondrán las costas al acusado.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jose María como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria cuantía precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA de 60.000 euros. Así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos. Verifíquese, si no se hubiera hecho ya, la destrucción de la sustancia estupefaciente, dándose al resto de los efectos intervenidos su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono en su caso, todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Se acuerda como límite máximo de cumplimiento de la pena de prisión de seis años y un día impuesta a acusado D. Jose María , el de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión, acordamos la sustitución del resto de la pena de prisión por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL.

En el caso de que D. Jose María , acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional deberá ser expulsado del territorio nacional sin sujeción al límite máximo que ha quedado fijado.

Se acuerda que D. Jose María no podrá regresar a España en un plazo de CINCO AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días, desde la última notificación, por los motivos previstos en el artículo 846.bis.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública; doy fe.