Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 6/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 95/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
SUMARIO nº6/17
En la Ciudad de Cádiz, a ocho de abril de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº6/17 dimanante de Sumario
2/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de San Fernando, seguidos por un presuntos delitos
de AGRESION SEXUAL, contra: Pablo Jesús , Adolfo , Alejandro , Alexis y Alvaro , defendidos por los
Letrados Sres: LEO ATIENZA, F.J.GARCIA MARICHAL, MASIA MARTINEZ, RUIZ GALLARDO y TORRES FARIÑA,
siendo acusación particular Argimiro asistido por el Letrado Sr PEREZ MATALLANA y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL representado por DON JUAN BOSCO ANET. Siendo ponente el Magistrado Ilmo Sr DON
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que siguiéndose en este juzgado las presentes actuaciones se celebró el acto de la vista en el día de la fecha compareciendo las personas y practicándose la prueba que obra en acta.



SEGUNDO.- Por el fiscal, que modifica sus conclusiones en el acto de la vista, se califican los hechos como constitutivos de: A) un delito de agresión sexual con acceso carnal de objeto por vía anal, agravado por la actuación conjunta de dos o más personas de los art 179 en relación con el 180.1.2º C.P en la redacción anterior a la LO5/10 y B) un delito intentado de agresión sexual con acceso carnal de objeto por vía anal, agravado por la actuación conjunta de dos o más personas de los art 179 en relación con el 180.1.2º, 16 y 62 C.P. en su redacción anterior a la LO 1/2015 Alternativamente un delito de trato degradante del art 173.1. C.P.

Considera responsables como autores: del delito A) a Pablo Jesús y Adolfo , y del delito B) a Alejandro , Alexis y Alvaro , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando: Para cada acusado por el delito A las penas de DOCE AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICION DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICACIÓN CON Argimiro POR CINCO AÑOS. Para cada acusado del delito B en caso de condena por agresión sexual, las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICION DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICACIÓN CON Argimiro POR CINCO AÑOS, y caso de condena por trato degradante las penas de DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICION DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICACIÓN CON Argimiro POR TRES AÑOS.

Solicita asimismo la condena en costas de los acusados y una indemnización solidaria a cargo de los acusados Pablo Jesús y Adolfo y a favor de Argimiro en 100.000€ y una indemnización solidaria a cargo de los acusados Alejandro , Alexis y Alvaro y a favor de Argimiro de 30.000€.

La acusación particular modifica sus conclusiones provisionales en el acto de la vista oral y califica los hechos como un delito consumado de violación agravada por la actuación en grupo del art 179 en relación con el 180.1.2º C.P. vigente a fecha de los hechos de la que considera coautores a los acusados Pablo Jesús , Adolfo , Alejandro , Alexis y Alvaro o alternativamente considera los hechos como constitutivos del mismo delito pero como autores a Pablo Jesús y Adolfo , y como cooperadores necesarios a Alejandro , Alexis y Alvaro . En ambos casos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en caso de condena por la petición principal, para cada acusado, la pena de DOCE AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICION DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICACIÓN CON Argimiro POR DOCE AÑOS, y caso de la condena por la petición alternativa, para los autores directos: DOCE AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICION DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICACIÓN CON Argimiro POR DOCE AÑOS y para los cooperadores necesarios las penas de SEIS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PROHIBICION DE ACERCAMIENTO A MENOS DE 200 METROS Y DE COMUNICACIÓN CON Argimiro POR DOCE AÑOS. Solicita la condena en costas de los acusados y la indemnización solidaria de todos ellos a Argimiro en 150.000€.

Las defensas de los acusados solicitan su libre absolución y para caso de condena la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P. como muy cualificada.



TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- En la tarde-noche del día 8/11/10 los acusados Pablo Jesús , Adolfo , Alejandro , Alexis y Alvaro , mayores de edad, el primero, segundo y cuarto sin antecedentes penales y el tercero y quinto con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, soldados del Cuerpo de Infantería de Marina, así como el denunciante Argimiro asimismo soldado del mismo cuerpo, se hallaban embarcados en el buque Castilla en unas maniobras denominadas 'Flotex' encontrándose los seis y otros dos soldados, en el sollado nº18 del buque. En un momento dado, los cinco acusados, que como el resto de los ocupantes del sollado habían estado bromeando durante la tarde, decidieron amedrentar a su compañero Argimiro haciéndole creer que le iban a agredir sexualmente, de manera que al grito 'vamos a violarlo', los cinco le sujetaron, le tendieron en una mesa, le inmovilizaron con violencia, la ataron una pierna a una pata de la mesa con una sábana y le bajaron los pantalones y los calzoncillos. Como quiera que Argimiro estaba muy asustado y agitado lo soltaron, y cuando fue a ponerse de pie y dado que tenía una pierna atada a la mesa, cayó de bruces al suelo, lo cual fue aprovechado por los acusados Adolfo y Pablo Jesús , para inmovilizarlo de nuevo contra el suelo boca abajo, tomando Adolfo una botella de agua de litro y medio y, mientras Pablo Jesús le inmovilizaba colocándose sobre él, le separó las nalgas y le presionó reiteradamente con la boca de la botella en el ano de Argimiro , sin llegar a introducirle la botella en el ano, y sin tener real intención de hacerlo. No consta que Argimiro sufriese lesiones por estos hechos.

Fundamentos

PREVIO.- Las defensas plantean dos cuestiones previas: 1.- La nulidad de las declaraciones tomadas en el expediente militar que constan en la causa en relación a los acusados Alejandro , Alexis y Alvaro basada en que a los mismos no se les toma declaración como imputados sino como testigos y que, en consecuencia, prestan declaración sin asistencia y sin las garantías de los investigados. 2.- La defensa de Pablo Jesús plantea la vulneración del principio no 'bis in idem' puesto que su representado fue condenado en el expediente militar a una sanción disciplinaria de 14 días de arresto, adhiriéndose a la solicitud Adolfo .

En cuanto a la primera cuestión, no nos hallamos realmente ante una cuestión de nulidades, ya que no nos hallamos ante una diligencia judicial. Sin embargo, sí nos encontramos ante una cuestión de valoración de prueba y de pruebas obtenidas de manera irregular, de manera que siendo cierto que a los referidos imputados Alejandro , Alexis y Alvaro se les tomó declaraciones en el expediente militar y en el juzgado en calidad de testigos y obviamente sin asistencia letrada y sin el resto de los derechos y garantías del investigado, esas diligencias no podrán ser valoradas en sentencia. De hecho, el propio Fiscal obvia referirse a ellas en su informe debido a esa condición irregular de las mismas.

En cuanto a la segunda cuestión, sonroja el plantearse siquiera que alguien pueda sustraerse a una solicitud de pena de doce años de prisión por haber recibido una sanción disciplinaria de catorce días de arresto. De manera que, como mucho, esa sanción pudiera abonarse a la posible pena que pudiera aplicarse en el proceso penal a los encausados. Pero en este caso ni siquiera cabría esa posibilidad puesto que la sanción de catorce días de arresto, como explica el instructor y consta en el expediente, no fue sino por alterar el orden en el curso de actividades en el buque, y no sobre los hechos que hoy se enjuician, como se aprecia al folio 17 de la causa, con lo cual no cabría aplicar el principio no bis in idem.


PRIMERO.- Que los hechos constituyen un delito de agresión sexual sin penetración cualificada por cometerse el hecho por dos o más personas del art 178 en relación con el 180.2.. C.P. vigentes a la fecha de los hechos de los que son responsables criminalmente como coautores los acusados Pablo Jesús y Adolfo .

Dichas normas decían 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.''Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.' Asimismo, los hechos constituyen un delito de trato vejatorio del art 173.1. C.P. del que son responsables como coautores los acusados Alejandro , Alexis y Alvaro . La referida norma dice: 'El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.' Se formula acusación por delito consumado o intentado de agresión sexual con penetración mediante introducción de objetos del art 179 y 180.1.2º C.P.

Analizando la prueba practicada, vemos que, como suele suceder en este tipo de delitos, la principal prueba en la que se sustentan las acusaciones no es otra sino el testimonio de la presunta víctima. Obviamente esta prueba debe ser analizada con especial prudencia sobre todo cuando es la única disponible de cargo, de manera que la jurisprudencia viene exigiendo, para considerar el de la víctima testimonio suficiente para desvirtuar la prueba de cargo, la concurrencia de los requisitos que siguen: Permanencia en la incriminación, consistente en la ausencia de contradicciones relevantes en el testimonio tanto en el prestado en juicio, como de este con las declaraciones previas realizadas por el testigo. Credibilidad objetiva que tiene una primera vertiente consistente en que el relato del testigo sea creíble por no introducir hechos contrarios a la lógica o al contexto, y una segunda vertiente que es que la declaración venga apoyada por pruebas colaterales o indicios que le sirvan de corroboración, y por último como tercer requisito, la ausencia de una sospecha racional de la existencia de móviles espurios en el testigo.

En el caso que nos ocupa, Argimiro manifiesta que no tenía mala relación con los acusados, que tenía una relación de compañeros si bien con Pablo Jesús y Adolfo no tenía el trato que con los otros tres. Que ya antes de suceder los hechos, estando en el sollado con Pablo Jesús , Adolfo y un tercer soldado llamado Rubén , Pablo Jesús y Adolfo dijeron 'vamos a violarlo' que Adolfo lo tiró al suelo y Pablo Jesús trató de bajarle los pantalones, lo que no logró porque él pataleaba, que Rubén no colaboró con los otros de modo que no lograron desnudarle y la cosa quedó así. Que más tarde, estando ya en el sollado los otros acusados, y el soldado Feliciano , alrededor de la mesa, cuando Adolfo y Pablo Jesús contaron lo que le habían hecho antes y comenzaron a reírse, que Pablo Jesús dijo de nuevo 'vamos a violarlo', que Adolfo lo sujetó por atrás y le agarró los brazos, lo subieron a la mesa entre los cinco, le inmovilizaron y le bajaron los pantalones y los calzoncillos, que sin darse él cuenta le ataron los pies a la mesa con una sábana, que se zafó de Adolfo y los otros se apartaron. Que al levantarse rápido de la mesa y como quiera que tenía las piernas atadas, cayó boca abajo al suelo, que Pablo Jesús se puso encima de él y dijo 'coge la botella' Adolfo intentó meterle una botella de agua de 1,5 litros en el ano, que él apretó el esfínter para que no pudieran hacerlo, le separaron las nalgas entre los dos y siguieron intentándolo, llegando a mover la botella girándola de manera que llegó a penetrarle en el ano, que le dolió sintiendo como una punzada y gritó apartándose los dos en ese momento.

Que él se quitó la botella y se fue. Que una vez en el suelo sólo intervinieron Adolfo y Pablo Jesús , que los otros tres acusados se quedaron aparte. Afirma que no cree que Alejandro , Alexis y Alvaro supieran lo que iban a hacerle los otros dos, pero que no hicieron nada para impedirlo.

En efecto, vemos que la versión que se mantiene por parte del acusado en la vista oral es coherente y clara, sin embargo, no es menos cierto que a lo largo de la instrucción ha mantenido algunas contradicciones en relación con determinados datos periféricos de la misma.

Así, vemos que en su primera declaración en el expediente militar que consta a los folios 131 vto y 132 da una versión similar a la que nos da hoy manifestando únicamente que los soldados que no participaron en el momento en que estaba en el suelo, instaron a Adolfo y Pablo Jesús para que pararan la broma.

Al folio 67 declara en instrucción, dando más detalles del primer incidente (por el que no se acusa) y sí que añade que estando sobre la mesa le intentan ya introducir la botella en el ano. Afirma asimismo que ya en el suelo Adolfo 'introduce en repetidas ocasiones la botella en el ano, en primer lugar, metiendo y sacando y luego girando la botella, sintiendo en el ano parte del tapón' Vemos que por las defensas se da una gran importancia a esta última contradicción, si bien el testigo explica en la vista oral a qué se refería cuando dijo 'introduce en repetidas ocasiones la botella' que no es otra cosa a que la introducen en las nalgas y finalmente la rotan hasta meterla en el ano, lo cual no es pues una contradicción, sino una explicación con palabras distintas de lo que ha contado en las dos declaraciones.

En resumidas cuentas, consideramos que los hechos troncales de la manifestación son claros y coherentes, no habiendo contradicciones relevantes, salvo en si se intenta o no meter la botella estando en la mesa, lo cual entendemos que no pudo ser porque estuvo en todo momento boca arriba y con una pierna libre y la otra atada por la parte de abajo (lo que le permitía cerrar las piernas) de modo que dudamos que los otros pudieran acceder a la zona anal.

En cuanto a los hechos que pueden corroborar la versión del testigo, y las pruebas colaterales que lo apoyan, tenemos un conjunto de testimonios de personas que intervienen justo después de suceder los hechos que vienen a corroborar la versión del denunciante. Así observamos que el cabo Pio , que ve al testigo con inmediatez a los hechos, afirma que lo vio con los ojos llorosos y le preguntó qué sucedía, que inicialmente no quería decir nada pero ante su insistencia le contó la misma versión que da hoy, que hoy no lo recuerda con claridad, pero vemos que en la declaración del expediente militar y de instrucción, que ratifica, dijo que le había contado que le habían llegado a introducir la botella en el ano. Afirma que al llegar al sollado con otros cabos y con Argimiro para pedir explicaciones de lo sucedido, Adolfo y Pablo Jesús se encararon con el denunciante y le dijeron 'que tendrían que haberle metido un palo y no una botella y que a partir de ahora sí que va a saber de verdad lo que era meterle un palo por el culo'.

El sargento Serafin , cuenta que avisado por los cabos habló con Argimiro que le dio la misma versión de hoy. Que los acusados le dijeron que había sido una broma que le habían bajado los pantalones y nada más, que usaron una botella, pero no se la llegaron a introducir. El teniente DIRECCION001 , avisado esa misma madrugada por el sargento, afirma que Argimiro le dijo que le habían puesto una botella en el ano y habían presionado pero que no se la habían llegado a introducir y que los acusados hablaron de una broma en la que desnudaron de cintura para abajo a Argimiro y le amenazaron con introducirle una botella sin llegar a hacerlo.

Afirma que Argimiro tenía difícil integrarse en ese tipo de unidad ya que era menos apto físicamente que los otros, reservado y no generaba confianza en los compañeros. El capitán Jose Enrique es avisado esa misma noche, que Argimiro habló de presión con la botella negando que se hubiera llegado a introducir.

Todos estos testigos de referencia vienen a poner de manifiesto una clara duda acerca de si la botella se introduce o no, ya que el denunciante da varias versiones al respecto en ese primer momento, pero también demuestran que había sucedido algo grave, puesto que Argimiro estaba llorando, y cuenta la misma versión que hoy salvo en cuanto a ese dato de la introducción en la que varía la versión que da al cabo y al resto de sus superiores. Por otra parte, es indicativo que el cabo, de primera mano ve como los acusados Adolfo y Pablo Jesús se encaran con él y de algún modo reconocen que le han intentado introducir o que al menos le han colocado una botella.

Tenemos a dos testigos que se hallaban en el lugar y que evidentemente se desentienden del asunto, pues ni siquiera reconocen ver hechos que reconocen los acusados y que es imposible que no vieran porque se producen al lado suyo.

Sin embargo, además de estos testigos de referencia, y de los testigos que evaden su responsabilidad ciudadana y como compañeros, tenemos como principales pruebas que apoyan la versión del denunciante, la propia declaración de los acusados. Así vemos: - Pablo Jesús , afirma que habían estado bromeando toda la tarde ellos y el resto de compañeros alojados en el sollado 18, que las bromas consistían en inmovilizar a uno, en apagar la luz y darse golpes...etc. Que como una más de esas bromas él y los otros cuatro inmovilizaron a Argimiro sobre la mesa diciendo 'a por Argimiro ' que alguno de ellos le ató una pierna a la mesa, que Argimiro seguía la broma y no se resistió, que lo soltaron y al levantarse se cayó al suelo porque tenía la pierna atada, que como levaba los pantalones desabrochados, al caer se le bajaron quedando en el suelo boca abajo en calzoncillos y con los pantalones bajados. Que él y Adolfo comenzaron a hacerle cosquillas quedando los otros tres aparte. Que Adolfo cogió una botella de agua y con ella le dio varios golpecitos 2 o 3 en el lateral del glúteo por encima de los calzoncillos sin que Argimiro se opusiera. Que cuando estaban haciendo eso Alexis dijo parasen y así lo hicieron.

- Adolfo , da una versión similar, habla de las mismas bromas que el anterior y cuenta más o menos los mismos hechos. Si bien añade que cuando estaba en el suelo pidió la botella y alguien se la dio, que dijo algo de la botella, pero sin intención de introducirla y sin ponérsela en el ano sino en el glúteo.

- Alejandro , cuenta una versión semejante, en cuanto a las bromas de esa tarde. En cuanto a que alguien dijo 'a por Argimiro ' y en ese marco de bromas le inmovilizaron en la mesa. Que él le ató una pierna a la mesa con una sábana. Coincide en cómo se cae y se le baja el pantalón. Que, al caer, Alexis , él mismo y Alvaro se apartaron y los otros dos siguieron con la broma, que Adolfo cogió una botella y le dio unos toques con ella en las nalgas. Que ellos dijeron a Adolfo y Pablo Jesús que parasen y así lo hicieron.

- Alexis da la misma versión que el anterior, si bien afirma que no sabe si le metieron o no la botella porque él se desplazó y no pudo verlo. Que él les dijo a Adolfo y Pablo Jesús que cortasen la broma porque aquello ya no tenía gracia, que lo dijo porque vio que Argimiro se enfadaba.

- Alvaro , da la misma versión, afirmando que él también pidió a Adolfo y Pablo Jesús que lo soltasen De esta versión de los propios acusados obtenemos claras corroboraciones de la del denunciante quedando probado que en efecto en un momento dado los acusados deciden gastarle una 'broma' a Argimiro , que sin duda tenía el origen en que todos ellos consideraban a Argimiro fuera de lugar, porque era de una familia de militares de alta graduación y no se integraba bien en el cuerpo, como resulta de las declaraciones del teniente, y de las manifestaciones de alguno de los acusados que entienden que no daba la talla o que se fue del cuerpo porque era 'muy físico' (es de observar la diferencia notable de complexión del denunciante y de al menos cuatro de los cinco acusados) considerándolo (como llega a decir la defensa de Alejandro ) 'un enchufado'. Que en el curso de dicha 'broma' que entendemos probado consistía inicialmente en hacerle creer que le iban a introducir una botella en el ano, deducción que extraemos, no sólo de las manifestaciones de Argimiro , sino de las propias de los acusados. Así, si bien tratan de suavizarlo diciendo que se gritó 'a por Argimiro ' y no 'vamos a violarlo' parece, por los hechos que se sucedieron, que es más creíble la primera versión. Por otra parte vemos que el modo en que lo inmovilizan entre los cinco atándole una y no las dos piernas, lo cual permitiría darle la vuelta para ponerlo boca abajo (lo que sería imposible con ambas piernas atadas) y el hecho evidente de que le bajan pantalones y calzoncillos (lo que resulta probado, no sólo por la insólita versión de los acusados, sino porque los soldados acusados lo reconocen ante el Sargento Serafin en el primer momento, porque si no es así, es imposible que finalmente quedase sin calzoncillos ya que estos no pudieron caer accidentalmente, y decimos que queda sin calzoncillos no sólo porque lo dice el acusado, sino porque si no es así no tiene sentido que Alexis diga que no sabe si le meten o no la botella, puesto que si llevaba los calzoncillos no es posible la duda.

Queda asimismo probado que en un momento dado se apartan del denunciante, ya porque este se resista o porque se deje de aguantarlo. Todos reconocen que al levantarse y como tenía atada una pierna se cae al suelo boca abajo, que se ponen sobre él Pablo Jesús y Adolfo , y que este último coge una botella, que en ese contexto sólo podía tener una finalidad, ya que ni para hacer cosquillas, ni para dar collejas, ni para ninguna otra de las 'bromas' que se relatan entendemos necesario ni útil ese objeto. Y queda asimismo probado que Adolfo , no es que le dé golpecitos en la nalga con la botella, lo cual resulta ridículo y ausente de contenido en cuanto a la 'broma', sino que presiona con la boca de la botella el ano de Argimiro mientras su compañero lo sujeta, con la intención, al menos, de hacerle creer que se la va a introducir. Y deducimos esto último, no sólo por la declaración de Argimiro , sino por una serie de datos que así lo corroboran como son: - La manifestación de Pablo Jesús y Adolfo ante el cabo Adolfo , cuando se encaran con el acusado y le dicen que en lugar de una botella le deberían haber metido un palo y no una botella.

- La escasa lógica de la versión de Adolfo , pues es evidente que no tiene sentido ese desenlace final de la 'broma' de darle con la botella en la cadera (como representa gráficamente Adolfo ) sino que en ese contexto de decir vamos a violar a Argimiro , de desnudarlo, inmovilizarlo boca abajo, y darle con la boca de una botella en reiteradas ocasiones, lo normal es que se haya continuado la simulación dando esos golpes en el ano.

- La reacción del resto de los soldados acusados que no intervienen en la acción, pues el que se diga que dejen a Argimiro , que eso ya no es una broma, que no tiene gracia, cuando antes sí les había parecido tolerable inmovilizarlo y desnudarlo por la fuerza, no tiene más sentido, sino que se dieron cuenta de que los otros estaban llegando demasiado lejos, con la conducta descrita por Argimiro .

- La manifestación de Alexis acerca de que no sabe si metieron o no la botella, lo que pone de manifiesto que hubo posibilidad de que se metiera, con lo cual es obvio que los golpes no se dan en la nalga ni en la cadera, sino en el ano.

Para concluir, con en análisis de la prueba y concretamente del testimonio del denunciante vemos que, si bien posteriormente a los hechos y a consecuencia de los mismos Argimiro manifiesta que un claro y lógico rencor a los acusados, sobre todo a Adolfo y Pablo Jesús . Al momento de los hechos no había mala relación con los mismos ni ningún otro motivo por el que el acusado pudiera dar una versión falsa de unos hechos de tamaña gravedad, es más, los propios acusados reconocen una buena relación con él de camaradería y compañerismo que descarta esa posibilidad.

Por tanto, consideramos probados los hechos objetivos que arriba se enuncian.

En cuanto a la relevancia penal de estos hechos, y en cuanto a su calificación jurídica, la primera cuestión a debate, que determinará la calificación de los mismos como agresión sexual con penetración consumada o intentada, como sostienen las acusaciones, o como agresión sexual sin penetración, como entendemos probada, es si se produce la introducción en el ano de parte de la botella, y la segunda cuestión es si había intención real de introducirla o si sólo se pretendía simular esa introducción para amedrentar a la víctima.

En cuanto al primer punto es carga de las acusaciones el demostrar este punto determinante de cara a la calificación y por ende a la pena. En relación al testimonio de Argimiro , ya hemos expuesto más arriba los cambios de versión que, en un primer momento da la victima sobre el asunto de la penetración con la botella a los mandos. Es muy relevante el hecho de que no se ha visto al denunciante ni en un primer momento ni luego, por ningún médico que haya podido determinar si tuvo lesiones en el ano que, de existir, serían del todo decisivas para corroborar su versión. Siendo asimismo relevante que esa prueba no se practica por una voluntad renuente del denunciante, que es sucesivamente requerido por los mandos (desde el cabo al capitán) para que vaya al médico del barco, negándose entonces con la manifestación de que no tenía nada, y continuando esa actitud renuente incluso cuando, acabadas las maniobras regresa a tierra diez días más tarde. Entendemos que por el modo que narra la agresión el denunciado de haberse producido la penetración habría tenido al menos lesiones leves, ya que, si él estaba contrayendo el esfínter fuertemente para evitarlo, y le introducen la botella a pura fuerza, rotando la parte del tapón que es rugosa para un mejor agarre al abrirlo, no nos cabe duda de que al menos se habrían producido daños al menos en la piel, si no otros más graves, pues hay que tener en cuenta que en las relaciones por vía anal, incluso consentidas, no es extraño que se produzcan lesiones leves, cuanto más, en una situación de oposición y brutalidad como la que se nos narra. Esas lesiones físicas, por una parte, no se han podido determinar por la voluntad del denunciante, y por otra parte, serían lesiones que, sin duda le hubieran dificultado la participación en las maniobras que se desarrollaron los días siguientes, maniobras en que, según los mandos, el denunciante debió caminar y correr largas distancias cargado con un pesado equipo militar, y en las que estaban acampados, con lo cual las condiciones higiénicas para curar una herida en un lugar en el que la higiene es fundamental para evitar la infección, entendemos que no eran las mejores, y sin embargo Argimiro , como él mismo reconoce y dicen los mandos, participó en las maniobras sin problemas, lo cual es un indicio de que no tuvo lesiones y de que no fue penetrado. Por tanto, consideramos que no se ha probado que el acusado llegase a ser penetrado por la botella.

Se puede plantear si esa contradicción con la realidad implica que el testigo miente al respecto. Entendemos que no es así, sino que lo sucedido es que al primer momento, y al sentir el dolor lógico de introducir la botella entre los glúteos y estar contraído y presionado el ano, pudo hacerle pensar que realmente había sido penetrado, y que esa es la causa de que a los cabos les cuente esa versión que luego desmiente y luego retoma para intentar no perder la credibilidad o por simple inquina sobrevenida a los acusados.

En cuanto a si los acusados pretendían o no introducir la botella en el ano de Argimiro , que es determinante de cara a plantearnos si nos hallamos ante un delito del art 179 en tentativa o del 178 consumado.

Siendo que la botella no se llega a introducir, entendemos que cabe plantearnos si esa no introducción de produce por imposibilidad o interrupción de la acción de los acusados, o por falta de voluntad de consumarla.

Y nos inclinamos por esta segunda posibilidad por cuanto de la prueba practicada resulta acreditado que ninguno de los soldados que estaban en el sollado hace nada que impida a Pablo Jesús y Adolfo , consumar la introducción de la botella, los tres acusados restantes se limitan a decirles que paren sin tomar ninguna medida física ni de otra clase para ello, y los otros dos soldados presentes no hacen nada en absoluto, de manera que se descarta que la penetración no se produjese por la intervención de terceros.

Vemos que según narra Argimiro tenía a Pablo Jesús sentado sobre él mientras Adolfo le metía la botella, no pudiendo defenderse porque tenía los brazos debajo de su propio cuerpo (lastrados por su peso y por el de Pablo Jesús ) siendo claro que tampoco podía patalear porque tenía los pantalones bajados, con lo cual, siendo que en un momento dado se zafa. Consideramos que esa disposición de las personas, considerando la corpulencia del denunciante y la muy superior de los otros dos, hace imposible que se zafase o que por sí mismo (ya que nadie le ayuda) pudiera quitarse de encima a los dos o impedir que le introdujeran la botella.

Vemos que la acción se inicia como una 'broma' siendo evidente que Pablo Jesús y Adolfo , sabían que de introducir la botella iban a lesionar a Argimiro e iba a ser inevitable que ese hecho trascendiera, con las claras consecuencias disciplinarias y penales que ello tendría al estar en un recinto controlado como es un buque militar e identificados perfectamente por todos los presentes, lo que hace difícil pensar que pretendieran llevar al extremo su acción.

Por tanto, vemos que la única causa plausible del porqué no se llega a introducir la botella es la falta de voluntad de los autores, voluntad que, en ausencia de prueba en contra, consideramos que no llegaron a tener nunca, de manera que nos hallamos, no ante el delito intentado del art 179 sino ante el consumado del 178 C.P.



SEGUNDO.- Continuando con la calificación jurídica de los hechos, y sentado por la prueba practicada y su análisis más arriba expuesto, que nos hallamos, ante el tipo del art 178 C.P., debemos analizar las distintas conductas de los intervinientes y si todas ellas son incardinables en el mismo tipo.

De lo arriba expuesto, queda probado que, estando Argimiro en el suelo desnudo de cintura para abajo, Pablo Jesús y Adolfo lo inmovilizan usando la fuerza física y con una botella le presionan el ano en reiteradas ocasiones simulando la penetración anal.

En este punto es relevante apreciar lo dicho por la jurisprudencia en cuanto a la significación de este tipo de conductas. Así la STS de 12/3/19 nos dice: ' Por lo que se refiere al dolo o elemento subjetivo, la sentencia número 411/2014, 26 de may , recuerda que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. .... .... En definitiva, la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial' Es decir, consideramos que dada la naturaleza violenta y evidentemente sexual del acto realizado por los mencionados acusados, no cabe la más mínima duda de que nos hallamos ante una agresión sexual violenta del art 178 C.P. en relación con Pablo Jesús y Adolfo , que al realizarse por dos personas conjuntamente debe cualificarse conforme al art 180.1.2º C.P.

Distinta consideración ha de merecernos la conducta de los otros tres acusados Alejandro , Alexis y Alvaro . Parten las acusaciones, la acusación particular en toda su calificación y el Fiscal, de que todos los acusados actuaban en un plan tendente a agredir sexualmente a Argimiro . Esa afirmación, obviamente ha de ser demostrada por quien la alega conforme al principio de presunción de inocencia, y entendemos que de la prueba practicada no puede deducirse esa intencionalidad en estos tres acusados.

Así, consideramos que, como afirman todos los acusados y se deduce del contexto en que se producen los hechos, que la acción comienza como una 'broma' en la que los cinco acusados están de acuerdo y que en un momento dado, tres cesan en la misma y los otros dos continúan su acción hasta un extremo que inicialmente no estaba previsto por los otros. Ello se deduce: - Del propio testimonio de Argimiro , que reconoce en la vista oral, que no cree que los tres acusados que ahora tratamos, supieran lo que iban a hacer Pablo Jesús y Adolfo .

- De la propia dinámica de los hechos, pues se ha probado, por las manifestaciones del propio Argimiro en instrucción y de los cabos en el plenario, que eran frecuentes bromas del tipo de agarrarse, golpearse o inmovilizarse, que no llegaban a más.

- De la actuación de los tres que no participan en la acción de la botella, primero quedando al margen de ella y luego, como reconoció Argimiro en su momento en el expediente militar, diciendo a los otros dos que cesaran su actitud 'porque eso ya no era una broma'.

Así pues, no podemos concluir, con una mínima rigurosidad en la apreciación de la prueba, que existiera un acuerdo de voluntades de todos en realizar los hechos que finalmente se cometieron, siendo nuestra conclusión que los tres que ahora nos ocupan, inicialmente estaban dispuestos a fingir que iban a agredir sexualmente a Argimiro , sin tener intención de llegar a realizar ninguna actuación de carácter sexual, pero sí de desnudarlo, inmovilizarlo, atarlo e incluso volverlo boca abajo en la mesa para asustarlo y vejarlo.

Por tanto, esta acción en modo alguno puede incluirse en la posterior agresión sexual, al no existir en necesario dolo de atentar contra la indemnidad sexual que requiere el tipo como arriba se ha dicho, y sí se debe incardinar en el tipo de art 173.1. C.P. por cuanto esa acción, aún aislada del segundo momento de la misma, en la cual cinco sujetos cogen a otro y fingen que le van a agredir sexualmente, lo inmovilizan, lo desnudan y le amedrentan, supone un claro y grave abuso físico tendente a vejar, humillar, menoscabar y degradar a la persona, que además en este caso, y como se ha dicho más arriba, era más evidente en cuanto al ánimo que impulsaba a los autores, que el considerar que el denunciante estaba en el cuerpo por mediación de su abuelo, deciden gastarle ese tipo de 'broma' vejatoria. De modo que nos hallamos, ante un delito de trato degradante que, en el caso de Pablo Jesús y Adolfo queda subsumido en la acción posterior más grave y que limita en sí mismo la responsabilidad de los otros tres acusados.

Plantea la defensa de Alexis que no puede acusarse por este delito ya que no es homogéneo al objeto de la primera acusación. No podemos compartir este planteamiento en tanto no se ha producido una modificación de los hechos por los que se acusa, pudiendo haber solicitado la parte la suspensión del juicio para articular nueva prueba conforme al art 788.4 LECrim. Por otra parte, no siendo la calificación sorpresiva en tanto los hechos son los mismos y todo delito de agresión sexual supone a su vez un trato vejatorio, con lo cual existe homogeneidad de hechos, no se puede alegar indefensión.



TERCERO.- Se plantea la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Vemos que la causa, que se inicia en diciembre de 2010 sigue un curso razonablemente rápido hasta noviembre de 2011 en que se dicta auto de incoación de sumario, a partir de allí todo el proceso se centra en una discusión sobre por qué trámites de ha de seguir la causa, no practicándose ninguna diligencia útil hasta que el 30/1/13 se acuerdan declaraciones de nuevos imputados, es decir, se produce una paralización de actuaciones sustanciales de más de un año, El 26/3/13 se plantea la nulidad de actuaciones que no se resuelve hasta el 30/4/14. El 29/1/16 se remite al IML oficio para informe psicológico del denunciante que no se realiza hasta el 16/1/17. Vemos pues que existen paralizaciones de tres años en esos tres periodos que per sé suponen una dilación extraordinaria de la causa que, junto a la demora global que supone que hechos denunciados en 2010 se estén juzgando en 2019 justifican la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P.



CUARTO.- En cuanto a la pena y conforme a los art 48, 53, 56, 61, 66, 173.1., 178, 180.1.2º C.P., y considerando las dilaciones indebidas que han de dar lugar a la reducción de las pena en un grado, proceden las penas que siguen: A Pablo Jesús y Adolfo , como autores del delito de agresión sexual concurriendo la agravación de actuar en grupo de dos o más personas, lo que deja un marco de entre dos y cuatro años de prisión, atendido el carácter vejatorio de la acción y la violencia usada, así como la atenuante que concurre que es muy cualificada, procede imponerles sendas penas de DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.

A Alejandro , Alexis y Alvaro como autores de un delito de trato degradante, vista la atenuante que deja la pena en un marco de entre tres y seis meses de prisión, se les impone la de CUATRO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DOS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.



QUINTO.- De acuerdo con el art 109 y ss C.P. todo responsable penal es a su vez responsable civil de los daños y perjuicios causados por su acción.

En este supuesto se parte de una solicitud de indemnización que considera que el perjudicado Argimiro , ha sufrido un trastorno de estrés postraumático irreversible a consecuencia de los hechos.

En este punto, y pese a que los psicólogos del IML determinan tal padecimiento, lo cual es desmentido y discutido por el perito de parte que considera que ese padecimiento no puede ser sufrido por el denunciante y que durante años no haya constancia médica objetiva de ningún tratamiento.

En efecto, vemos que desde el momento en que ocurren los hechos hasta ahora, no existe constancia alguna de que el denunciante Argimiro haya seguido terapia psicológica o psiquiátrica de ninguna clase. Así en noviembre de 2010 nada más suceder los hechos acude al médico de familia DR Felipe , que declara y afirma que ante la explicación de los hechos que nos ocupan y como decía el denunciante que se hallaba abatido, le envió en prevención de un posible riesgo de autolisis a consulta del psiquiatra, no volviendo a tratarlo ni haciendo ninguna prueba ni diagnóstico psicológico porque se hallaban fuera de su especialidad.

El Dr Gaspar recaba en 2013 el historial médico de Argimiro , constando una sola consulta en urgencias por ansiedad, siéndole prescrito ansiolíticos a demanda.

La psicóloga Emilia , trata a Argimiro en 2013, lo ve en cuatro consultas por un supuesto exceso de consumo de Diazepan, que no lo vio lo suficiente para llegar a un diagnóstico porque abandonó el tratamiento tras obtener el informe que consta en la causa. Que la tía del denunciante atribuía el consumo del fármaco a problemas por haber sido expulsado de un grupo religioso. Que le observó ansiedad, que le pedía informes para el Juzgado en el que pretendía que lo diagnosticara de trastorno de estrés postraumático, a lo que ella se negó por carecer de datos para ello, y él le dijo que le hiciera un informe con lo que hubiese. Que le contó los hechos que nos ocupan y no pudo hallar relación causal con la ansiedad porque no lo trató lo bastante.

Consta que el denunciante, tanto en un primer momento, como posteriormente, ha seguido llevando su carrera profesional con normalidad, ha pasado los test y evaluaciones psíquicas del ejército sin problemas y ha estado en cuerpos como la Guardia Real y otros, siempre en contacto con armas, con ningún periodo de baja que pueda entenderse relacionado con los hechos salvo el inicial de dos semanas nada más volver de maniobras.

Nos dicen los psicólogos del IML el acusado presenta, como síntomas de su problema, trastornos del sueño, pesadillas, fobias a relacionarse con personas nuevas, ira, problemas de relación en el ámbito sexual con dificultades para mantener relaciones estables, ansiedad crónica...

Sin embargo, es cierto que esas conclusiones únicamente pueden deberse a referencias del propio denunciante, siendo ciertamente extraño que ninguna de esas patologías se le hayan detectado en los sucesivos test y evaluaciones psiquiátricas de las FAS, explicando la perito que el sujeto ha podido 'engañar' a esos test y evaluaciones, lo que, como es normal, lleva a la conclusión de que también ha podido hacer lo propio con los peritos.

Es un hecho, y así lo pone de manifiesto en perito de parte, que no existe el más mínimo indicio médico en que durante estos nueve años el denunciante haya sufrido ninguna crisis que haya precisado tratamiento o asistencia, siendo realmente extraño que un sujeto con esas patologías, con trastornos de sueño, pesadillas recurrentes, ansiedad... no acuda al médico a tratarse para nada, ni en el momento de los hechos, ni luego, ni cuando los peritos del IML se lo recomiendan. Tampoco ha tenido problemas en la esfera profesional.

Ello, junto al testimonio de la psicóloga Emilia , en relación al deseo de que se le diagnosticara un trastorno de estrés postraumático en un informe para el juzgado sin someterse a tratamiento para detectarlo y cuanto antes, nos lleva a sospechar un posible síndrome de renta del sujeto que ha podido dar lugar a confusión a los peritos del IML.

Por tanto, no consideramos probada la secuela psíquica pretendida por la parte.

Sin embargo, no cabe duda de que los hechos suponen per sé un daño moral, pues se trata de una acción que intrínsecamente es vejatoria y que atenta a una de las áreas más íntimas de la personalidad como lo es la libertad sexual y la propia estima. Además, no cabe duda, porque así lo relatan todos los intervinientes en la causa, que la noticia de lo sucedido se ha extendido exagerada por todos los acuartelamientos de la localidad e incluso de otras partes de la nación, de manera que es evidente el daño moral, y aunque esa extensión de la noticia no es del todo imputable a los acusados, ya que no consta que ellos la difundieran, no deja de ser consecuencia de su acción. Por todo lo cual procede una indemnización de 20.000€ de los que 5.000 serán a cargo solidariamente de los cinco acusados (dado que no es comparable la acción de los condenados por el 173.1. a la de los condenados por el 178) y del resto solidariamente los acusados Pablo Jesús y Adolfo .



SEXTO.- Conforme al art 123 CP. Y 239 y ss LECrim procede la condena en costas de los acusados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Pablo Jesús , como autor de un delito de AGRESION SEXUAL SIN PENETRACIÓN agravada por la participación de dos o más personas, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Adolfo , como autor de un delito de AGRESION SEXUAL SIN PENETRACIÓN agravada por la participación de dos o más personas, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y CUATRO AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Alejandro , como autor de un delito de TRATO DEGRADANTE, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DOS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Alexis , como autor de un delito de TRATO DEGRADANTE, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DOS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Alvaro , como autor de un delito de TRATO DEGRADANTE, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y DOS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO DE Argimiro , ASI COMO DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO.

CONDENAMOS a Pablo Jesús , Adolfo , Alejandro , Alexis y Alvaro a indemnizar a Argimiro en la suma total de 20.000€ en concepto de daño moral, de los que 5.000 serán a cargo solidariamente de los cinco acusados y el resto hasta 30.000 solidariamente los acusados Pablo Jesús y Adolfo .

CONDENAMOS a Pablo Jesús , Adolfo , Alejandro , Alexis y Alvaro al pago de costas incluidas las de la ACUSACIÓN PARTICULAR.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de casación a interponer en plazo de CINCO DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Ponente Don JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO, estando celebrando Audiencia pública la Sección Cuarta de esta Audiencia en el día de hoy y a mi presencia de que certifico como Secretario de la misma.

Cádiz, a 12 de Abril de dos mil diecinueve.