Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 757/2017 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 757/2017.

Juzgado de lo Penal, núm. 3 de Santander

J.O. NÚM. 287/2016

SENTENCIA Nº : 000095 / 2019

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 3 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 287/2016, Rollo de Sala número 757/2017, por delito de Revelación de secretos, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra D. Alfredo, en calidad de acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Rosaura Díez Garrido y asistido por el Letrado D. Rafael Sebrango Moratinos, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Como Acusación Particular, Exmo. Ayuntamiento de Medio Cudeyo, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Espiga Pérez y bajo la dirección técnica del Letrado D. José Luis Varela Peral.

Es parte apelanteen esta alzada D. Alfredo y parte apeladaExmo. Ayuntamiento de Medio Cudeyo y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último el Ilmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 3 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 11 de julio del año 2017, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Alfredo,mayor de edad, sin antecedentes penales, que era Concejal de Empleo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo, cuando dentro del proyecto denominado 'Medio Cudeyo Familiar 2013', se convocó por el Ayuntamiento una prueba escrita para la selección de técnicos de educación infantil.

En esta prueba participó Coral, hija de la pareja sentimental del encausado.

Una vez corregidas las citadas pruebas selectivas, resultó que a Coral no obtuvo la puntuación precisa, para acceder a las plazas convocadas, El encausado, se interesó por los exámenes, a los que tuvo acceso por razón de su cargo, accediendo por razón de su cargo, a las pruebas de selección, obteniendo sin autorización de los participantes y en función del interés personal que le movía, una fotocopia de los exámenes de las personas que concurrieron al proceso selectivo, así como de su puntuación, extrayéndolos de las oficinas municipales, y entregándolos a tercero ajeno al mismo, para obtener una nueva corrección.

El encausado actuó, con intención de atentar contra la intimidad personal de los participantes en el proceso, comunicando a personas ajenas al proceso selectivo de la Corporación, el contenido de las pruebas escritas convocadas por el Ayuntamiento.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Alfredo, como autor penalmente responsable, de un delito de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos art. 417.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) A la pena de CATORCE MESES DE MULTA con cuota diaria de OCHO EUROS (3.360 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2) Así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL para el cargo público de concejal por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

3) Y al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- D. Alfredo interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, señalándose para deliberación el día 11 de octubre del 2018, tras lo cual se ha fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia anteriormente reproducidos si bien se eliminanlos dos últimos párrafos, los cuales se sustituyenpor lo siguiente:

'El acusado en fechas que se desconocen, pero en cualquier caso con posterioridad a la corrección de las mencionadas pruebas selectivas y a la adjudicación de las plazas convocadas, fotocopió los exámenes realizados por todos los candidatos y se los entregó a una tercera persona para que procediera a efectuar una nueva corrección de los mismos.

No ha quedado acreditado que dicho proceso de selección fuera impugnado, ni que a consecuencia de la acción del acusado se modificaran los resultados del proceso, no existiendo constancia de que con dicha acción se ocasionara daño alguno, ni para la causa pública, ni para terceras personas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Alfredo como autor de un delito de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos o informaciones de las que se tenga conocimiento por razón de su cargo y que no deban ser divulgadas, se alza en apelación dicho condenado alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, sostiene que los hechos investigados no encuentran encaje en el tipo penal previsto en artículo 417 del Código Penal, afirmando que dicho tipo penal resulta tan sólo aplicable a aquellos supuestos en que existe una prohibición de revelar la información, entendiendo que en los demás casos resulta de aplicación el derecho sancionador administrativo, dejando margen a la actuación del código penal tan sólo en aquellos supuestos en los que el daño ocasionado sea de cierta gravedad. Asimismo, sostiene que la única finalidad que movió al acusado cuando fotocopió los exámenes realizados por los aspirantes y se los entregó a un tercero para que efectuara una nueva corrección, fue garantizar la trasparencia del proceso de selección, sosteniendo que el contenido de los mencionados exámenes no puede considerarse como información sobre la que pese un deber de reserva o una prohibición de divulgación. Por ello se niega la existencia de perjuicio para la causa pública o para tercero, alegando que de existir sería de menor entidad por lo que la conducta no rebasaría el ámbito de las infracciones administrativas.

En segundo lugar, se alega infracción del contenido del artículo 10 del Código penal, alegando la ausencia de dolo, lo que a su entender se evidencia desde el momento en que fue el propio acusado el que en un pleno municipal reveló haber efectuado una nueva corrección de los exámenes.

En tercer lugar, y con carácter subsidiario, sostiene que en el caso de mantenerse el pronunciamiento de condena debería de estimarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajando la pena a imponer en un grado.

Por todo ello, interesa con carácter principal la íntegra revocación de la sentencia dictándose en esta alzada un pronunciamiento absolutorio, o subsidiariamente la imposición de la pena inferior en grado por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Tanto el Ministerio fiscal como la Acusación particular se opusieron a la estimación del recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Al hilo de la anterior doctrina, y tras efectuar un detenido examen de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala llega al convencimiento de que, tal y como mantiene la parte recurrente, en el presente caso la magistrada de lo penal ha incurrido en un claro error en su proceso valorativo a la hora de encajar los hechos en el tipo penal objeto de condena, entendiendo que de las diligencias del prueba practicadas no cabe sostener que la acción desplegada por el acusado que como el mismo reconoce consistió en fotocopiar los exámenes efectuados por todos los candidatos que concurrieron al proceso selectivo público y entregárselos a un tercero para su nueva corrección; encuentre encaje en el tipo penal mencionado, faltando a juicio de la sala toda prueba de la existencia del daño, bien para la causa público, como para terceros exigido por el tipo penal. Debe pues analizarse en primer lugar cuáles son los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para la aplicación del tipo penal objeto de condena.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por todas las SSTS de 13 de abril de 2018, de 10 de junio de 2016 y de 12 de noviembre de 2009 entre otras muchas, nos recuerdan que el bien jurídico protegido por el tipo penal del artículo 417 del Código Penal es el buen funcionamiento de las Administraciones Publicas y, en definitiva, el bien común como objetivo prioritario del desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran. Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien tutelado por el tipo consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la Administración presta a sus ciudadanos. La jurisprudencia ha precisado que la acción delictiva puede recaer tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no 'secretos' en un sentido más estricto ( STS 10 diciembre 2008). Se trata de un delito especial que sólo puede ser cometido por autoridad o funcionario público ( artículo 24 del Código Penal) en relación a secretos e informaciones conocidas en el ejercicio de su cargo, incluso aunque en el momento de cometerse la revelación ya haya dejado de ostentarlo -para evitar el fraude de Ley que en otro caso podría producirse- . Conocimiento por razón de su cargo que no exige una implicación directa del sujeto en la obtención de la información, bastando que haya llegado a aprehenderla por ejemplo por reuniones o comentarios aislados percibidos en el desempeño de su función ( STS 1239/2001 de 22 junio). El núcleo del tipo viene constituido por la conducta de 'revelar', esto es poner en conocimiento de un tercero ya sea en forma oral, escrita o de cualquier otro modo -también permitiendo el acceso ajeno al soporte que contiene la información- algo que el tercero no conocía previamente y que no estaba legitimado para conocer. Con esta labor de indagación del alcance típico del término informaciones, contamos con el artículo 442 del Código Penal, en el que se define la información privilegiada como '... toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada'. Pero para discernir, entre las distintas informaciones de entre las que puede disponer un funcionario público, cuales son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable efectuar una ponderación de los valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegase a propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal. Así el análisis de este término típico en el ámbito de lo penalmente relevante dependerá de dos consideraciones:

1) En primer lugar, ha de despejarse la cuestión de si la materia es o puede ser de conocimiento público o si por el contrario está sujeta a algún deber de reserva, circunstancia que en la mayoría de los casos dependerá de la naturaleza de la materia. En este sentido, la STS de 10 de diciembre de 2008 consideró materia sujeta a este deber de reserva, la filtración de las preguntas de un examende una oposición, por entender que su divulgación menoscabó de forma irreversible el derecho de todos los aspirantes al acceso a la función pública en condiciones de igualdad y frustró las expectativas del resto de los opositores, cuya confianza en la vigencia de los principios de mérito y capacidad tuvo que resultar decisiva en la suscripción de la convocatoria.

2) En segundo lugar, aún tratándose de una información susceptible de ser calificada como reservada o confidencial, resulta necesario realizar un juicio de relevancia y rebasar el ámbito del ilícito administrativo; trascendencia de la información que debe ser equiparable a la del secreto, pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad. Este parecer ha sido adoptado por la STS 10 diciembre 2008, en el que la Sala, en referencia al principio de intervención mínima, parte de la 'necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público' y apunta que 'para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuáles de aquéllas son merecedoras de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegará a propagarse' En iguales términos se han pronunciado las STS 1114/2009 de 12 noviembre y de 13 de abril de 2018.

En suma conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, la revelación de informaciones confidenciales, pero de escasa trascendencia no debería ser objeto de sanción penal, de ahí que pueda afirmarse que todo aquel conocimiento de aspectos que redunde en una adquisición de privilegio por parte del administrado favorecido, frente a quienes son privados de tal información, constituye la característica esencial de este ilícito y el núcleo de la conducta típica( STS 391/2014, de 8 de mayo).

La aplicación de este criterio fijado por nuestro Tribunal Supremo, para diferenciar el ilícito penal del ilícito administrativo, obliga a examinar el relato fáctico de la sentencia recurrida, debiendo partirse de la base de que nos encontramos ante un delito de resultado que en cualquier caso exige la causación de un daño para la causa pública o para tercero, y que se sanciona con mayor dureza cuando ese daño o perjuicio que necesariamente ha de existir y que ha de reunir las características de 'verificado y acreditable' según palabras de la sentencia de 12 de noviembre 2009, sea grave.

TERCERO.-Al hilo de la anterior doctrina, y partiendo del hecho acreditado en cuanto no discutido por el recurrente consistente en que el mismo se apoderó de los exámenes realizados por los aspirantes al proceso de selección que nos ocupa y se los entregó a un tercero para que procediera a efectuar una nueva corrección, nos encontramos con que la lectura de la sentencia que nos ocupa permite afirmar que la magistrada de lo penal en los hechos probados de la sentencia sostiene que el acusado actuó con intención de atentar contra la intimidad personal de los participantes en el proceso, comunicando a personas ajenas al proceso selectivo de la corporación el contenido de las pruebas escritas convocadas por el Ayuntamiento, derivando de tal actuación, tal y como se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, la existencia de un perjuicio para la causa pública consistente en la merma de la confianza general en la correcta custodia y utilización de la información por parte de los órganos públicos, así como el menoscabó a la intimidad del resto de los candidatos al difundirse el contenido de sus exámenes.

Sobre esta cuestión, la sala no puede dejar de poner de manifiesto que tal y como así se desprende de toda la prueba practicada, lo cierto es que la sin lugar a dudas incorrecta actuación del acusado que bien pudiera ser objeto de sanción en la vía administrativa, no consta que haya generado ningún daño verificado y acreditableni a la administración ni a terceras personas, por cuanto el acceso a los datos contenidos en los exámenes de los candidatos no consta que haya supuesto ventaja o privilegio alguno para la hija de su compañera y sentimental D.ª Coral, ni perjuicio alguno para ninguno de los candidatos que concurrieron a dicho proceso selectivo, el cual no consta ni que fuera oficialmente revisado, ni que haya sido impugnado ante ninguna autoridad administrativa o judicial, encontrándonos por tanto ante una conducta que carece de relevancia en la esfera penal, sin perjuicio del reproche que pueda merecer en la esfera administrativa, siendo en dicha vía donde por tanto debería de haberse dilucidado la cuestión que nos ocupa. Cosa distinta hubiera sido el eventual caso de que el acusado hubiera obtenido el cuestionario de las preguntas del examen antes de su realización, supuesto que sí que atentaría contra los principios de mérito y capacidad a que se refiere la sentencia recurrida, al situar a aquellos candidatos conocedores de dicho cuestionario en una situación de evidente ventaja frente al resto. En suma, la sala entiende que no ha quedado suficientemente acreditada la existencia del daño exigido por el tipo penal, encontrándonos con que la conducta del acusado si bien se considera reprochable por haber actuado fuera de las vías legales establecidas para la revisión de los procesos selectivos, por su falta de consecuencias dañosas, resulta irrelevante desde el punto de vista penal.

Por todo ello, la sala con estimación del recurso debe de dictar un pronunciamiento absolutorio de la recurrente.

CUARTO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo, contra la sentencia de fecha 11 de julio del año 2017dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 3 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado número 287/2016 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, ABSOLVIENDO libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorablesa D. Alfredo del delito por el que había sido condenado. Se declaran de oficio tanto las costas causadas en la alzada, como las causadas en la instancia.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.