Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 19/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00095/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ELG

Modelo: N85850

N.I.G.: 51001 41 2 2017 0007068

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2019

Delito: DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Bernardo, Camilo , Cayetano

Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA, MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ , NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª JORGE GIL PACHECO, CRISTINA GOMEZ GRANADOS , JUAN CARLOS BARRIOS TREVIÑO

SENTENCIA Nº

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D FERNANDO TESON MARTIN

Magistrados/as:

DÑA ROSA DE CASTRO MARTIN (PONENTE)

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

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En CEUTA, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000019 /2019, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS, contra Bernardo, Camilo , Cayetano representado/a por el/la Procurador/a ANGEL RUIZ REINA, MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ, NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ y defendido por el/la Abogado D./Dña. JORGE GIL PACHECO, CRISTINA GOMEZ GRANADOS , JUAN CARLOS BARRIOS TREVIÑO . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª ROSA MARÍA DE CASTRO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

a) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis.3 b del Código Penal, LO 5-1995 de 23 de noviembre

b) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis.1 del Código Penal, LO 5-1995 de 23 de noviembre

c) cuatro delitos de homicidio por imprudencia del art 142 CP.

Responden de los delitos expresados - Los acusados Bernardo y Camilo como coautores de los delitos A) y C) conforme al artículo 28 del Código Penal. - El acusado Cayetano como autor del delito B)

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

A su vez, indicó la procedencia de imponer:

- Por el delito a), la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y COSTAS. A cada acusado por cada uno de los delitos

- B) Por el delito b), la pena de SEIS MESES DE PRISION, con accesorias legales y costas.

- C) Por el delito c), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con accesorias legales y costas.

Además, solicitó la indemnización de 30.000€ por cada uno de los fallecidos a favor de sus parientes o perjudicados a cargo de los dos acusados del delito de homicidio y el comiso de la embarcación intervenida como instrumento del delito.

Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

TERCERO.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales en el sentido de que la pena a imponer para el acusado Cayetano habría de ser la de 3 meses de multa a razón de 5€ diarios. Además, formula una calificación subsidiaria por si no se consideraran los hechos constitutivos de un delito del artículo 318 bis 3 b) CP, considerándolos constitutivos de un delito del artículo 318 bis.2, solicitando, en este caso, la pena de un año de prisión.

El día 18 de noviembre de 2017, Bernardo, propietario de la embarcación semirrígida NUM000 de la marca TORNADO 8.5 RIB, con propulsor YAMAHA 300, sin número de serie y de nombre CAPE, preparó junto con Camilo y Cayetano el traslado de inmigrantes desde la costa de Marruecos a territorio español y para ello, en la mañana de ese día el acusado Camilo a instancias de Bernardo patroneó la embarcación hasta el pantalán C, avituallándola con numerosas garrafas de agua y comida, estando acompañado del también acusado Cayetano, quien tenía conocimiento de que la embarcación iba a ser utilizada para el transporte ilegal de inmigrantes, pero desconocía como y cuando se realizaría éste.

Mas tarde, los encausados, Bernardo y Camilo se dirigieron con la embarcación a Marruecos, donde embarcaron 25 inmigrantes para ser trasladados a territorio español a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

Sobre las 2'20h del día 19 de noviembre de 2017, la mencionada embarcación semirrígida NUM000 de la marca TORNADO 8.5 RIB, con propulsor YAMAHA 300, sin número de serie y de nombre CAPE, colisionó con las rocas próximas a la zona de Santa Catalina mientras trataba de huir de los agentes de la autoridad que les perseguían con una patrullera de la Guardia Civil, falleciendo tres de sus veinticinco tripulantes por ahogamiento, de los cuales sólo uno pudo ser identificado como Sebastián, siendo los tres de origen subsahariano e indocumentados. Además, desapareció una cuarta persona en alta mar, identificado como Virgilio, y su intención como la del resto de los ocupantes de la embarcación, era acceder al territorio nacional.

Aquel día había viento de levante en el Estrecho con fuerza 4, marejada con áreas de bruma y la embarcación, además de llevar más ocupantes de lo permitido con una muy baja línea de flotabilidad, carecía de los más mínimos elementos de seguridad, estando sobreocupada y contando con tan sólo unos cuantos chalecos salvavidas (7 u 8), claramente insuficientes dada la cantidad de personas transportadas, lo que implicaba un evidente riesgo para la vida de los que en la embarcación navegaban.

Bernardo, Camilo y Cayetano eran conocedores de que los transportados carecían de los permisos o autorizaciones para entrar o residir legalmente en territorio nacional. Los dos primeros participaron en el avituallamiento y traslado a Marruecos de la embarcación y concertaron el transporte de los inmigrantes a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. El primero tan sólo participó en el traslado de la nave a el pantalán del puerto de Ceuta y en su avituallamiento.

No consta acreditado que ninguno de los arriba citados supiera que la embarcación fuera sobrecargada, que hubiera mala mar o que el patrón de la nave cuando era perseguida por la patrullera de la Guardia Civil se iba a adentrar en una zona rocosa, sumamente arriesga para la navegación.

Todos los acusados son mayores de edad y no constan en la causa antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1 del Código Penal, en lo que se refiere a los tres acusados Bernardo y Camilo y Cayetano.

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo ha reformado profundamente esta figura delictiva, estableciendo como uno de los tipos básicos, la ayuda a entrar o transitar por territorio español prestada a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, configurándose como un delito de mera actividad y de tendencia, que se consuma con la ejecución de actos que supongan ayuda o favorecimiento de la inmigración clandestina, sin que a ello le afecte que se consiga o no el resultado.

Tras la reforma operada por la LO 1/2015 se prevén dos conductas en el art. 318 bis, una básica, de ayudar a entrar o transitar en España, con una agravación específica, si media ánimo de lucro, y una excusa absolutoria, si concurren motivos humanitarios, y otra conducta, de nuevo cuño, de ayudar intencionadamente, con ánimo de lucro a permanecer en España vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros.

En lo que aquí interesa el artículo 318 bis 1 CP contempla la conducta del que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros y será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año y si existe ánimo de lucro, la pena se impondrá en su mitad superior. Además, el apartado 3 b) prevé una agravación especial cuando concurra peligro para la vida de las personas objeto de la infracción, estableciendo una pena de prisión de 4 a 8 años.

La entrada a la que se refiere el precepto, 'ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones'. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En este sentido, el art. 25 de la LO 4/2000 regula con carácter general los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

El delito es esencialmente doloso. El precepto lo exige expresamente y se refiere a ayuda intencionada.

SEGUNDO. -En el análisis de la prueba para alcanzar la convicción del Tribunal respecto de la realidad de los hechos probados y su subsunción en el tipo penal debemos destacar lo siguiente:

- Las modalidades típicas comprenden obviamente la conducta más frecuente en la práctica, cual es el movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que se corresponde con el hecho objeto de acusación y que se ha declarado probado, tratándose de una de las dos actuales alternativas del tipo básico, que ha quedado reducido o a la ayuda a la entrada o circulación (cual aquí ha acontecido) o a la ayuda con ánimo de lucro a la estancia ilegal.

- Por otro lado, no ha existido duda alguna de que, dadas las circunstancias acreditadas, el viaje se produjo transgrediendo la normativa existente para el cruce legítimo de las fronteras, ya que el mismo se hizo de forma clandestina y, palmariamente, por un lugar no habilitado para ello. Así, el art. art. 252445__h6_0033art>25 y 25 bis de la Ley de Extranjería de 11 de febrero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señala que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y el art. 25 bis de la misma ley regula la necesidad y clases de visados para los extranjeros que se propongan entrar en territorio español. Ninguno de estos requisitos los cumplía los inmigrantes subsaharianos que ocupaban la embarcación semirrígida.

- El número de 25 inmigrantes está igualmente acreditado por la documental que suponen las partes objetivas del atestado y su posterior ratificación en el acto del juicio, aun cuando ha de tenerse en cuenta que la conducta protagonizada por los acusados supone una sola infracción criminal, con independencia del número de extranjeros concernidos.

- En cuanto a la existencia de ánimo de lucro en la actuación descrita en los hechos probados no existe duda alguna, ante la inequívoca declaración de los inmigrantes como luego se verá en el análisis de la prueba practicada, además de la prueba indiciaria, que se configura con una especial inferencia en el caso de Bernardo, ciudadano marroquí, propietario de la embarcación descrita en los hechos probados, utilizada habitualmente para actividades ilícitas como el mismo reconoce en su declaración y que fue interceptada cuando transportaba a 25 inmigrantes, sin medidas de seguridad ni suficientes chalecos salvavidas, desde Marruecos a algún lugar indeterminado de territorio español, de noche cerrada, en noviembre y con un día de 'mala mar', lo que supone un muy arriesgado viaje (no sólo por el peligro en sí del mismo sino por sus posibles consecuencias penales), sin que mantenga con los transportados vínculo de ningún tipo. Además, ante un indicio de tal envergadura, el propietario de la misma, el acusado Bernardo no propuso, en su declaración en el plenario, una alternativa aceptable, relatando una inverosímil historia del traslado de la lancha rápida a Marruecos, después de haberse abastecido de bocadillos y agua, viajando en ella junto con otro de los acusados - Camilo- y una tercera persona no acusada en este procedimiento, en concreto a la zona de Rincón, para llenarla de combustible (a pesar de constar acreditado por la testifical de Arturo y la factura de la gasolinera donde repostó que ya lo había hecho en esta ciudad) y a presentar papeles, donde se la robaron sin que pudiera interponer denuncia al no encontrar a nadie para hacerlo, regresando posteriormente sólo a Ceuta donde tampoco le permitieron poner la denuncia (lo que no coincide con su primera declaración -acontecimiento 35- donde manifiesta que regresó junto con sus dos acompañantes en un vehículo de un amigo, Belarmino. Pero es que, además, para acreditar el ánimo de lucro, resulta concluyente la declaración de los inmigrantes que viajaban en la embarcación al momento de ser interceptados -acontecimiento 53-, prueba preconstituida que se ha dado por reproducida en el acto del plenario.

- No resulta posible calificar los hechos imputables a los acusados con la agravante especifica de 'peligro para la vida' prevista en el ordinal 3, apartado b) del artículo 318 bis CP, puesto que en este caso el juicio de inferencia resulta demasiado abierto, existiendo otras posibilidades, por lo que no resulta adecuado para enervar la presunción de inocencia a pesar del convencimiento subjetivo del Tribunal, y ello porque ninguna de las declaraciones testificales ha situado a los acusados a bordo de la embarcación en el momento de ocurrir el accidente, ni tan siquiera podemos situarlos en la playa mientras embarcaban los inmigrantes, a pesar de ser uno de ellos el propietario de la semirrígida. Tampoco podemos inferir, precisamente por no poderlos situar en la misma, que conocieran el momento exacto en que se realizaría la travesía, ni el número de ocupantes que realizarían el viaje, ni las circunstancias meteorológicas en ese momento, teniendo además en cuenta que sí se contaban con algunos chalecos salvavidas aun cuando resultaran claramente insuficientes para el número final de inmigrantes a bordo.

- Por otro lado, es lo cierto que el resultado final que desembocó en tres inmigrantes fallecidos y un cuarto desaparecido, fue debida en gran medida a las circunstancias concurrentes de persecución y huida de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a pesar de encontrarnos ante una situación de temporal de levante, noche cerrada y una embarcación sobrecargada que carecía de los más elementales sistemas de seguridad, yendo la mayoría de sus ocupantes desprovistos incluso de chalecos salvavidas, al mantener la persona (o personas no identificadas) encargada de patronearla una muy arriesgada y temeraria huida, en una zona de gran peligro como son los Hileros de Santa Catalina, lo que provocó que cayeran al mar los inmigrantes ante las maniobras peligrosas que se estaban efectuando hasta llegar a encallar a la Playa del Cementerio, desde donde las dos personas que manejaban la nave, huyeron, terminando con el luctuoso resultado antes indicado.

- Estas conclusiones se alcanzan además tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario, consistentes no sólo en la declaración de los propios acusados, sino también en las declaraciones de los testigos que han depuesto en la vista y las que se han incorporado como pruebas preconstituidas, sin perjuicio de lo que luego se dirá en el análisis de los hechos referidos a cada uno de ellos.

TERCERO. -Del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 CP es responsable en concepto de autor material el acusado Bernardo a tenor de los previsto en los artículos 27 y 28 CP.

Es cierto que el mismo no ha podido ser reconocido por ninguno de los testigos interrogados, todos ellos agentes de la Guardia Civil que, de un modo u otro, han participado en los hechos declarados probados, bien por intervención personal en razón de su cargo, bien realizando el atestado posterior en la investigación de los mismos, ni tampoco por los inmigrantes que han prestado declaración y que ha quedado incorporada al plenario como prueba preconstituida, pero ha resultado acreditado sin lugar a dudas que el mismo era propietario de la embarcación semirrígida, que el día anterior a los hechos la trasladó hasta el puerto deportivo después de haber repostado gasolina (declaración del testigo Arturo y recibo del repostaje), que la avitualló con agua y víveres, lo que ha sido reconocido en su declaración, así como que la trasladó a Marruecos acompañado por Camilo y una tercera persona no acusada en este procedimiento, en concreto a la zona de Rincón, para llenarla de combustible (a pesar de constar acreditado por la testifical de Arturo y la factura de la gasolinera donde repostó que ya lo había hecho en esta ciudad) y a presentar papeles, donde se la robaron sin que pudiera interponer denuncia al no encontrar a nadie para hacerlo, regresando posteriormente sólo a Ceuta donde tampoco le permitieron poner la denuncia (lo que no coincide con su primera declaración -acontecimiento 35- donde manifiesta que regresó junto con sus dos acompañantes en un vehículo de un amigo, Belarmino), ni con la certificación de la Policía Nacional que consta en el Atestado de que no denunció ni intentó denunciar tales hechos en Ceuta. Pero es que, además, para acreditar el ánimo de lucro, resulta concluyente la declaración de los inmigrantes que viajaban en la embarcación al momento de ser interceptados -acontecimiento 53-, prueba preconstituida que se ha dado por reproducida en el acto del plenario, es decir, no ha ofrecido una versión alternativa de los hechos mínimamente convincente o siquiera posible. De todo ello podemos concluir que estuviera o no a los mandos de la nave el día 19 de noviembre de 2017, es lo cierto que ha detentado en todo momento el dominio del hecho, lo que ha quedado perfectamente acreditado no sólo por todos los indicios señalados sino por la declaración del coacusado Cayetano, quien ayudo a avituallar la nave y reconoció que sabía del destino de la embarcación para el traslado de inmigrantes, aunque no sabía cuándo ni cómo se realizaría.

En relación a la idoneidad de las declaraciones de los coacusados para desvirtuar la presunción de inocencia, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre su validez como prueba de cargo, habiendo considerado que es una prueba constitucionalmente legítima, que ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6), y en tal sentido se han ido exigiendo -en orden a su tratamiento- una serie de cautelas, en concreto 'un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma' ( STC 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3). Matizando esta aseveración es relevante decir que dichas manifestaciones incriminatorias del coimputado, como prueba de cargo contra un acusado, tal y como expone el TS ( STS n.º 784/2017 de 30 noviembre, FJ 5º) y el TC ( STC 17/2004, de 3 de febrero), carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. Al respecto, el TS ( SSTS n.º 651/2015 de 3 noviembre, FJ 4º y 428/2017 de 14 de junio FJ 5º) ha venido afirmando que las declaraciones de los coimputados pueden constituir la base de una sentencia condenatoria, si bien, dadas sus singularidad, (posición que ocupa en el proceso, los derechos que se le reconocen a no declarar o a hacerlo parcialmente, y a no estar constreñido por la amenaza de sanción penal por falso testimonio), se exige, como requisito previo para proceder a su valoración, la concurrencia de elementos externos de corroboración, lo que no ocurre con los testigos.

Dicha exigencia de corroboración se concreta ( SSTC n.º 34/2006, de 13 de febrero, 102/2008, de 28 julio, 134/2009, de 1 de julio) de la siguiente forma:

1º. No ha de ser plena, sino mínima ( STS n.º 468/2016, de 3 de mayo, FJ 4º). En este sentido, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse, atendiéndose a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)

2º. No cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales.

2.1. La veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. La referencia a 'externos' viene a representar algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

2.2. Se debe analizar caso por caso -ad hoc- la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Dicho calificativo de 'mínima', se refiere al concepto de corroboración, ( STS 949/2006, de 4.10) la determinación debe ser suficiente al examen del caso concreto. Es suficiente con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

2.3. Es necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Se le atribuye el delito puesto que, aunque no se pueda afirmar que fuera una de los dos pilotos de la embarcación semirrígida durante la travesía, sí resulta ser, sin lugar a dudas, el propietario de la misma, la trasladó a puerto, la avitualló de gasolina y víveres y la trasladó a Marruecos en la tarde anterior a los hechos, concertó el viaje de los inmigrantes para obtener un beneficio económico y sabía de la ocasión del mismo, aun sin conocer los detalles particulares del momento del viaje y la cantidad de personas transportadas, teniendo en todo momento el dominio del hecho que pudo, por tanto, haber evitado.

CUARTO. -Igualmente resulta responsable en concepto de autor del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, 1 CP, el coacusado Camilo de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 CP, al haber participado al menos en el avituallamiento y traslado de la embarcación semirrígida a Marruecos, concertando con los inmigrantes el viaje a cambio de un beneficio económico indeterminado, sin que haya podido ser reconocido como uno de los dos tripulantes de la misma que la pilotaron durante el traslado de los inmigrantes. No obstante, de los datos del atestado obrantes en las actuaciones y unidos como prueba documental y de su propia declaración y de la de Bernardo no queda la menor duda, de su presencia en el puerto de Ceuta ni de que viajó a Marruecos con la semirrígida en la que introdujo agua y chucherías según sus propias palabras, resultando totalmente incoherente y no corroborado su relato exculpatorio.

Debemos recordar y tener presente en la imputación que efectuamos no sólo a Bernardo como antes hemos precisado, sino también al acusado Camilo que la prueba indiciaria o indirecta es aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial unos hechos sobre los que no existe una prueba directa, pero que a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende probar, cabe deducir razonadamente la certeza o acreditación de éstos últimos hechos.

Al respecto y a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1985, de 17 de diciembre, se ha declarado que puede calificarse como prueba de cargo, es decir, si nos encontramos ante una verdadera prueba indiciaria más allá de las meras sospechas o conjeturas sobre la culpabilidad de un acusado. De esta forma, una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades, y a su vez, de esos hechos, que constituyen los indicios, debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de delito. En la sentencia número 267/2005, de 24 de octubre, de dicho Tribunal Constitucional, recordando la anterior 186/2005, de 4 de julio, se indica, que faltando prueba de cargo directa, la prueba indiciaria permite un pronunciamiento de condena por un delito contra determinada persona cuando: a) Los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados; b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( sentencias 155/2002, de 22 de julio, 43/2003, de 3 de marzo y 135/2003, de 30 de junio); c) El control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse, tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( sentencia 155/2002, de 22 de julio; 198/2002, de 28 de octubre; y 56/2003, de 24 de marzo).

La sentencia del Tribunal Supremo 641/2007, de 28 de junio, nos recuerda, como la prueba indiciara ha sido admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al indicar, que en numerosas ocasiones se ha referido a la indicada prueba como prueba totalmente legítima y ajustada al nivel de exigencia que permite el decaimiento de la presunción de inocencia, citando al respecto las sentencias del citado Tribunal Europeo de 18 de enero de 1978, Irlanda versus Gran Bretaña, que indica '....a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas...', así como las de 27 de junio de 2000, Salman versus Turquía, y de 10 de abril de 2001, Tamli versus Turquía, y 8 de abril de 2004, Tahsin versus Turquía.

La existencia de un denominado 'contraindicio', es decir, la negativa inconsistente del acusado, no puede convertirse en componente de la prueba indiciaria, pues, aunque su versión constituya, desde luego, un dato que el juzgador puede aceptar o rechazar razonadamente, el acusado no tiene que demostrar su inocencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, y 229/1988, y del Tribunal Supremo 1007/2003).

Respecto de estos dos acusados, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, solicitó de forma subsidiaria, que se considera la existencia de un delito del artículo 318 bis, apartado 2 CP. Sin embargo dicho tipo penal no resulta aplicable a los hechos descritos en su escrito de calificación y que no ha resultado modificado ni tampoco a los hechos que mediante esta resolución se declaran probados, por lo debe considerarse como como un error involuntario en el trámite correspondiente, sin que ninguna indefensión pueda causar a los acusados puesto que se estima el tipo básico previsto en el referido artículo y la pena que se impondrá no rebasa tampoco el límite máximo solicitado para la calificación subsidiaria que ha efectuado en el plenario.

QUINTO. -En lo que se refiere a Cayetano debe atribuírsele la responsabilidad en concepto de autor de un delito del artículo 318 bis 1 CP, ya que resulta obvia igualmente su participación, deducida no sólo de las declaraciones de Bernardo y del análisis de los terminales telefónicos que le fueron intervenidos, sino de su propia declaración en el plenario, admitiendo haber ayudado al avituallamiento de la nave, siendo conocedor del destino para el que iba a utilizarse, única participación que puede atribuírsele en los hechos que han sido declarados probados, puesto que no participó en el traslado de la embarcación a Marruecos.

SEXTO. -No es posible atribuir a ninguno de los acusados la autoría de los delitos de homicidio imprudente del artículo 142 CP al no resultar acreditado que ninguno de ellos patroneara la embarcación, ni siquiera que viajara en la misma durante la travesía ni estuviera presente en el momento en el que los inmigrantes cayeron al mar, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron cuando la embarcación huía de la persecución de los agentes de la autoridad que les perseguían, por la realización de peligrosas maniobras evasivas por parte de los individuos que patroneaban la semirrígida, todo ello en virtud del principio in dubio pro reoque, como es sabido, se configura como un pilar básico del derecho penal moderno y como una garantía inherente a todo Estado democrático y de derecho. Dicho principio proviene del Derecho Romano y obedece a la idea de que para el Estado es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. En tal sentido, es un mandato dirigido al juez o tribunal a fin de que no dicte sentencia condenatoria si no tiene una plena convicción de la culpabilidad del acusado. Guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y no sólo opera sobre la culpabilidad del acusado sino que también es aplicable a las circunstancias que pueden agravar su responsabilidad penal (circunstancias agravantes) y del mismo ha dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es una norma interpretable, precisando que no sirve para valorar la prueba, sino que simplemente es aplicable cuando no se tiene certeza de la culpabilidad con base en las pruebas realizadas.

SEPTIMO. -No concurren ni son de apreciar en los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO. -No concurriendo circunstancias modificativas alguna de la responsabilidad criminal, tiene que fijarse la sanción en concreto teniendo en cuenta las '...circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho...' en virtud del artículo 66.1. 6ª CP, criterios que a los que haya que atender también para decidir entre cuál de los dos tipos de sanciones alternativas optar. Partiendo de ello debemos tener en cuenta lo siguiente:

a) Por 'circunstancias personales del delincuente' debemos entender las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva, como ha mantenido coherentemente el Tribunal Supremo en tan innumerables resoluciones que hace que su cita sea ociosa. A este respecto nada que juegue en un sentido favorable ni desfavorable han acreditado los acusados.

b) La 'mayor o menor gravedad del hecho' se refiere a aquellos elementos de todo orden que determinan el concreto reproche penal que merece la específica conducta llevada a cabo en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico tutelado por el delito cometido, propiciando el aumento o disminución del castigo en la misma medida que lo haga la cantidad del injusto que represente. Ello exige atender a la intensidad del dolo o negligencia, los aspectos que sin llegar a determinar la presencia de una atenuante o una agravante influyan en el desvalor de la conducta o del resultado, el grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento por el sujeto activo, la entidad del mal causado por él y su conducta posterior respecto de la colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Así se ha mantenido por el Tribunal Supremo con la misma coherencia y reiteración antes referida. Partiendo de ello, tienen que tomarse en consideración una serie de aspectos que justifiquen la pena que se va a imponer, esto es: b.1) El número no despreciable de personas que se pretendía que alcanzaran la Península; b.2) La utilización de un medio especialmente propicio para la consecución del objetivo final perseguido, que incrementa de manera importante las posibilidades de lograrlo; b.3) El no llevar a cabo los hechos en el contexto de una ocasión que se presentase de forma espontánea, sino tras una planificación que nunca habría de ser mínima, lo que revela una determinación importante en la comisión del delito.

Teniendo todo ello en cuenta y en este contexto de la individualización de las penas, estimamos procedente para Bernardo una pena de prisión de 1 año, fijada en el máximo que permite el tipo penal aplicado ante la gravedad de los hechos descritos y el resultado final del mismo, considerando que en el presente caso hemos apreciado el ánimo de lucro. Procede además imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a Camilo, procede imponer también la pena de multa de 1 año. La pena se impone en su límite máximo en razón a su mayor participación en los hechos declarados probados según se ha especificado anteriormente en el análisis de la prueba practicada y teniendo en cuenta su ánimo de lucro al atribuírsele participación en la rentabilidad obtenida por el cobro de cantidades de dinero a los inmigrantes. Procede además imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, procede imponer a Cayetano, la pena de 3 meses de multa a razón de 5 euros diarios, por mor del principio acusatorio, siendo ésta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

NOVENO. -Tal como solicitó el Ministerio Fiscal, debe ordenarse el decomiso de la embarcación referida en los hechos probados en aplicación de los artículos 127 y 128 del Código Penal. Se trata de un bien, propiedad del acusado al que procede condenar, utilizado como instrumento para la comisión del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, está a disposición de este Tribunal y, siendo de lícito comercio, no es desproporcionado con la naturaleza o gravedad de dicha infracción, no ya sólo por la pena que puede llevar aparejada y la posibilidad de reutilizarse nuevamente para reiterar conductas similares, sino también porque su valor no es extraordinariamente elevado de manera notoria.

DÉCIMO. -El artículo 82 CP dispone que el Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena. En el presente caso, esta sentencia no se pronunciará al respecto al no haberse concedido traslado a las partes para la preceptiva audiencia, por ello, tan pronto como sea posible se verificará traslado al efecto, decidiéndose sobre la suspensión de las penas de prisión impuestas en resolución aparte.

UNDECIMO. -Conforme a lo determinado en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a los responsables criminalmente, debiéndose imponer en este caso, por terceras partes a los tres acusados. No obstante, habiéndose seguido por dos delitos resultando absueltos de uno de ellos y en un primer momento las diligencias previas se dirigieron contra otras dos personas, habiéndose sobreseído provisionalmente las actuaciones respecto a las mismas mediante Auto de fecha 4 de junio de 2018 procede que abonen hasta ese momento una quinta parte y a partir de esa fecha una tercera parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A) Que debemos absolver y absolvemos a Bernardo, Camilo y Cayetano de los delitos de homicidio imprudente del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la tramitación de esta causa.

B) Que debemos condenar y condenamos a:

- Bernardo como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Camilo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros descrito a la pena de 1 año de prisión, más la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya descrito a la pena de 3 meses de multa a razón de 5€ diarios.

- Se condena a los acusados al pago de las costas del proceso, debiendo abonar cada uno de ellos una (decima) quinta parte hasta el día 4 de junio de 2018 y una (sexta)tercera parte a partir de esa fecha.

Cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.