Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 39/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00095/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº2
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº432/16
ROLLO DE SALA Nº39/19
S E N T E N C I A N º 95/19
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA.
Dª Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS.
D. Ignacio Escribano Cobo.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de
Procedimiento Abreviado Nº432/16 del Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, seguidos por un posible
delito de receptación contra Armando y de Aurelio representados por la procuradora Dª Nuria Alcalde-
Moraño Tejero y en su defensa el letrado D. Jesús Corella García.
Ha sido partes el Ministerio Fiscal y ponente Dª Almudena Buzón Cervantes, que expresa el parecer
de las Ilustrísimas Señoras componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen
se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO : Que con fecha 20/12/2018 el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados : 'Valorándose en conciencia la prueba practicada, resulta probado, y así se declara, que con fecha 15-1-2015, por D. Carlos se presentó denuncia ante la guardia Civil de Miguelturra, denunciante que en una parcela de su adre vallada en su perímetro con casa en el interior, sita en el CAMINO000 Polígono NUM000 parcela nº NUM001 PARAJE000 de Miguelturra habían accedido y habían reventado el candado de la puerta y en el interior de la vivienda en la puerta con dos ventanas, la ventana de la izquierda que da a la habitación cocina campera, han arrancado la reja metálica de protección, han roto un cristal de esta ventana, la han abierto y han accedido al interior, y que se llevaron un microondas marca Samsung de color blanco, un botella de Whisky DYC, que el dormitorio habían sacado enseres y se han llevado una colección de motos metálicas en miniatura que constaba de unas 40 piezas y se llevaron un total de 36, y una colección de coches metálica de miniatura, de la colección Atalaya, de la cual se han llevado 40 piezas.

Dicho atestado correspondió al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Ciudad Real, que incoó Diligencias Previas nº 131/2015, que dictó auto de Sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por autor desconocido.

Con motivo de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo Funcional de Investigación Equipo Roca de la 1ª Compañía de ciudad Real de la comandancia de Ciudad Real, se detuvo a los acusados D. Armando y D. Aurelio , mayores de edad y sin que consten antecedentes penales en la localidad de Bolaños de Calatrava siendo trasladados a las dependencias de la guardia civil de la citada localidad, donde se practicó diligencia de detención y lectura de derechos a la 00:45 horas del día 17-2-2105, quienes manifestaron que no designaban abogado designándoseles de oficio, y designando domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Miguelturra, y designando que se pasen aviso de su detención a Dª. Africa Consta acreditado (folio 86) que se dio aviso al letrado de oficio, personándose el letrado D. José Luis García Oteo en las dependencias de la guardia Civil de Bolaños de Calatrava a las 1:20 horas del día 17-2-2015, y posteriormente les asistió en la declaración ante la guardia civil, acogiéndose el acusado D. Armando a su derecho a no declarar y prestando declaración el acusado D. Aurelio .

Solicitada entrada y registro al Juzgado de Instrucción de Almagro, se incoaron diligencias Previas nº 215/2015, dictándose auto de fecha 18-2-2015, acordándose la entrada y registro en la vivienda sita en l C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Miguelturra (Ciudad Real) lugar donde residen los investigados Armando y Aurelio y en el Garaje nº NUM004 sito en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Miguelturra (Ciudad Real) garaje propiedad de los investigados..' Con fecha 18-2-2015 se practicó la entrada y registro a las 17:30 horas, haciendo constar en el acta de entrada y registro '..ante mí, la secretaria judicial, se procede a notificar auto de fecha 18-2-2015, en el que se acuerda la entrada y registro del lugar objeto de la práctica de la presente diligencia. Se hallan así mismo, presentes: Armando , Aurelio y Africa con DNI NUM005 .

Dicha acta consta firmadas por los intervinientes, entre ellos los acusados (folio 202).

Consta que en el acta de entrada y Registro no estuvo presente el letrado D. José Luis García Oteo.

Con motivo de la entrada y Registro en dicho domicilio fueron hallados entre otros efectos 26 motos en miniaturas, que fueron reconocidas y entregadas a su propietario D. Carlos Consta, que con posterioridad, se tomó declaración en calidad de imputados a los acusados con fecha 19-2-2015 con la asistencia del letrado de oficio, D. José Luis García Oteo, sin que conste protesta alguna.

Dichas diligencias fueron aportadas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real, vía exhorto librado el día 17-4-2015, al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almagro.

Con fecha 26-5-2015 los acusados prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real, en calidad de imputados con asistencia de letrado.

Las 26 motos han sido tasadas pericialmente en 130 euros. (folio 178).

Y fallo : 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Armando y D. Aurelio , ya circunstanciados, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE RECEPTACIÓN, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , a la pena, a cada uno, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Hágase entrega definitiva de las minimotos a D. Carlos , que las tenía en calidad de depósito.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa de los acusados argumentando nulidad de la diligencia de entrada y registro; error en la valoración de la prueba y quebranto del derecho aplicable.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO : En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales .

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada en primera instancia recurre en apelación la defensa de los condenados insistiendo en que la diligencia de entrada y registro se ha de tener por nula en tanto en cuanto el Auto en el que se acordaba su práctica no se notificó ni a los acusados ni al letrado que les asistía y que ya se les había designado, pues habían sido detenidos con anterioridad, como tampoco estuvo dicho letrado presente mientras se practicaba, irregularidades que en la consideración del recurrente suponen una vulneración esencial del derecho de defensa, del Art. 24 CE y genera indefensión por lo que se ha de declarar su nulidad, lo que determinaría la imposibilidad de tomar en consideración el resultado arrojado por dicha diligencia a los efectos de considerar probados los hechos por los que los recurrentes han sido juzgados y finalmente condenados.

En otro orden, se sostiene en el recurso que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de las pruebas porque, entre otros particulares, no ha quedado probada la preexistencia de los objetos que se dicen receptados por los acusados. No se ha practicado prueba que acredite que las motos en miniatura son del perjudicado que nada ha reclamado por las mismas y que no ha querido mostrarse parte en este procedimiento. Finalmente, sostiene el recurso que se ha producido error en la aplicación del derecho pues las pruebas practicadas dejan un margen más que razonable sobre la culpabilidad por lo que se debe absolver a los acusados del delito de receptación por el que han sido acusados.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Ninguna de las cuestiones previas pretendidas por los recurrentes puede tener acogida.

Cierto que los acusados estaban detenidos y contaban ya con asistencia letrada cuando se procedió a la práctica de la entrada y registro practicada en el domicilio propiedad de la madre de Aurelio y pareja de Armando , Africa , en el que ambos acusados vivían, pero en nuestro caso la referida entrada y registro se practicó previo dictado de Auto judicial que la autorizaba por lo que, en estas condiciones, presentes los detenidos y la titular de la vivienda, con la presencia también de la letrada de la administración de justicia, la ausencia en dicho acto del letrado designado no determina la nulidad de la diligencia practicada.

Debemos recordar la jurisprudencia recaída al efecto, en la que se distingue, por un lado, la necesidad de presencia letrada para la prestación del consentimiento al registro domiciliario de los detenidos cuando dicho registro se lleva a cabo previo consentimiento de los moradores, de aquellos casos en los que la entrada y registro se realiza con mandamiento judicial, con los investigados detenidos, supuestos que no requieran asistencia letrada para presenciar tal diligencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 ROJ: STS 4664/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4664 se refiere al primer supuesto: la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS.

1190/2004, de 28- 10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011 , de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras). En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero , se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS 831/00 de 16 de mayo ). La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre , argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y , por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula. Esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero , en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.

El auto de la misma Sala del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 recoge perfectamente esa distinción de casos: Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido.

En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 10/03/2014 ).

Y la sentencia del mismo Tribunal de 26 de abril de 2017 (ROJ: STS 1643/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1643 ) es categórica al respecto: En cuanto a la presencia de letrado, la jurisprudencia no ha considerado que sea precisa para la práctica de la diligencia de entrada y registro , por lo que, aunque el Juez de instrucción hubiera considerado que no había inconveniente en que estuviera presente, su ausencia no determina la nulidad de la diligencia.

No es por tanto nula la entrada y registro aunque se verificara sin la presencia del letrado designado, más aún teniendo en cuenta que no consta, más allá de las manifestaciones claramente exculpatorias de Armando al respecto en el Juicio Oral, que este acusado solicitara la presencia de su letrado; como tampoco es nula por falta de notificación fundamentalmente porque sí se produjo la referida notificación a los investigados según se hace constar expresamente en el Acta levantada al efecto firmada por los recurrentes, que presentes en el acto tuvieron pleno conocimiento del mismo sin que ninguna indefensión pueda estimarse en tal sentido.

Por lo demás y para terminar conviene precisar que es el Auto de apertura del Juicio Oral el que, una vez conocidos los hechos, en el caso de los acusados, desde que se produjo su detención y posteriormente desde su declaración judicial cuando fueron instruidos de sus derechos y de los hechos que se les imputaban, hechos posteriormente concretados en el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, el que vincula al Juez de lo Penal determinando que, a priori, el enjuiciamiento se ha de constreñir a los hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales y que, con igual provisionalidad, han sido calificados por lo que a este caso se refiere, como constitutivos de un posible delito de receptación. Si existe otra causa, como sostienen los recurrentes, contra los acusados en la que se les atribuye la comisión de un delito de robo con fuerza precisamente por la sustracción de las motocicletas en miniatura que fueron intervenidas en el registro al que se refiere el presente procedimiento, habrá de hacerse valer en dicha causa esta circunstancia pues ciertamente, los mismos hechos no pueden ser objeto de doble enjuiciamiento y menos aún de calificación diferente, si es cierto que se trata de los mismos hechos, en dos procedimientos distintos.



TERCERO: En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina de nuestro más alto Tribunal que sostiene que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, de tal suerte que la Audiencia Provincial no solamente puede analizar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, sino que también puede llevar a cabo una nueva valoración de la prueba diferente a la realizada por el Juez de Instrucción, sin limitaciones legales, pero respetando por razones de lógica, los límites derivados de la aplicación del principio de inmediación, que se traducen en un doble perspectiva; por un lado positivo, que deberá revisar la prueba practicada en primera instancia, sin que pueda dejar de hacerlo, utilizando la excusa de que no se ha practicado en su presencia, y por otro negativo, que el Tribunal no puede sustituir indiscriminadamente la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, debiendo respetar la referida a aquellos aspectos que dependen de la directa percepción personal.

Pues bien, en nuestro caso ningún error de valoración se advierte en la sentencia recurrida como tampoco se aprecia que los razonamientos y conclusiones puestos de manifiesto por el Juez a quo para entender que los acusados son responsables del delito por el que han sido acusados puedan calificarse de ilógicos ni arbitrarios.

Es un hecho incuestionable que con ocasión de la tan cuestionada entrada y registro, se encontraron en el domicilio de Africa , en el dormitorio de su hijo el acusado Aurelio (el investigado más joven como dijo la agente de la guardia civil que depuso en el Plenario) veintiséis motos metálicas en miniatura, todas ellas ordenadas y colocadas tal y como declararon en el Juicio Oral los agentes que estuvieron presentes en el referido registro.

Siendo ello así ninguna duda debe plantear que tales motos en miniatura son propiedad de Carlos pues así lo afirmó el testigo, dando explicación de que las referidas motos formaban parte de una colección que adquirió comprando unos fascículos que aún conserva; que no compró todas sino solamente las que le gustaban y que recuperó exactamente las que le faltaban. Resulta por otro lado incomprensible que alguien presente una denuncia por robo en su parcela y en la casa sita en tal parcela, relatando los daños sufridos (el autor/es reventaron el candado de la puerta, arrancaron una reja metálica de protección de una de las ventanas, rompieron el cristal de tal ventana) e incluyendo en la relación de efectos sustraídos, entre los que se citan un horno microondas, las veintiséis motos metálicas en miniatura pertenecientes a una colección de cuarenta piezas, de no ser cierto.

El hecho de que precisamente en el registro se encontraran veintiséis motos en miniatura y además, que fueran las mismas que faltaron de la propiedad de Carlos no se explica recurriendo a la mera casualidad.

Los acusados, por su parte, que no cuestionaron en su escrito de defensa la preexistencia de las motos como no lo hicieron en el Juicio Oral, pues la actividad de la defensa se ha centrado de manera prácticamente exclusiva en sostener que la diligencia de entrada y registro es nula, tampoco han presentado prueba alguna dirigida a acreditar (como mínimo a poner en duda) la procedencia de las motos, cual era su obligación al cuestionar que las mismas fueran del testigo Carlos y asegurar que eran del hermano pequeño de Aurelio , a pesar de que durante la entrada y registro se les dijo a los agentes de la guardia civil que eran suyas (del investigado más joven) sin poder presentar acreditación alguna al respecto según les solicitaron también los agentes, proponiendo como prueba, por ejemplo, los ejemplares (ó alguno de ellos) de las revistas junto las que se ofrecían ó la declaración de algún testigo (la madre ó el hermano del acusado citado).

No hay error en la valoración de la prueba como la practicada se ha de estimar suficiente para firmar la convicción del juzgador con exclusión de cualquier duda respecto de la autoría por lo que tampoco se ha producido infracción del derecho aplicable por lo que el recurso no puede ser estimado.



CUARTO: Desestimándose el recurso y no apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes procede declarar las costas de oficio (Art. 240.1 LECri).

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Nuria Alcalde-Moraño Tejero en nombre y representación de Armando y Aurelio contra la sentencia dictada el 20/12/2018 por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real debemos confirmar y confirmamos íntegramente la referida resolución; costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.