Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 29/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0134050
Procedimiento Abreviado 29/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1898/2018
SENTENCIA Nº 95/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa
número PAB 29/19, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, DPA 1898/18 seguida por
el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Edmundo
, mayor de edad, nacido en Salvador (Brasil), el día NUM000 /1976, hijo de Ernesto y de Carmen , con
nacionalidad brasileña y pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional
por esta causa; en la que han sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra Dª Laura
Carmona Mijares y dicho acusado, representado por Procurador D. Miguel Lozano Sánchez y defendido por
Letrado D. Antonio María Aresas García del valle en sustitución de D. Eusebio Velasco González. Ha sido
ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, del artículo 368 párrafo primero, inciso primero y 369.5 del Código Penal, siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 282.826.16 €, procediendo la sustitución de la pena por expulsión con prohibición de regresar a España una vez que haya cumplido las 3/4 partes de la condena, accediendo al tercer grado o le sea concedida la libertad constitucional, con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años.

Comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas.



SEGUNDO .- La defensa de la acusada se adhirió a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 20 de febrero de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 16:30 horas del día 15 de septiembre de 2018 el acusado D. Edmundo , mayor de edad con pasaporte n° NUM002 y NIP NUM003 , mayor de edad, nacido en Brasil, el día NUM000 /1976, con nacionalidad brasileña y pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barajas procedente de Lisboa (Portugal) en el vuelo de la compañía TAP núm. NUM004 , llevando como equipaje facturado una maleta que presentaba un doble fondo en cuyo interior escondía cuatro planchas de una sustancias que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso de 2.784,3 gr y una pureza del 75,6% (2.104,93 gr de cocaína pura). Esta sustancia se iba a destinar al tráfico ilícito y hubiese alcanzado en el mercado un valor, en venta al por mayor, de 103.132,46 €.

Al acusado le fueron intervenidos 535 €, que le habían entregado para el transporte de la droga.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de septiembre de 2018, día en el que se produjo su detención, decretándose su prisión provisional al día siguiente.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368.1 y 369.1.5ª Código Penal.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Tal sustancia estupefaciente se considera como de notoria importancia en cantidades superiores 750 gramos, según Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y sentencias posteriores, superando ampliamente este límite la cantidad intervenida en los hechos enjuiciados, atendida su pureza,.

El acusado ha reconocido en juicio los hechos. Ha declarado que traía la maleta Samsonite, que tenía practicados unos dobles fondos y en su interior iban escondidas cuatro planchas de cocaína. Sabía que lo traía y que era droga. Y en cuanto a los 535 e que le fueron intervenidos reconoce que se lo habían dado para el transporte.

Reconocimiento que viene corroborado por el guardia civil NUM005 que manifiesta que estaba pasando medidas fiscales, pararon al acusado, inspeccionaron su equipaje con su consentimiento y a su presencia y observan unos dobles fondos, en los que traía droga. Añade que la tarjeta de embarque coincidía con la del equipaje; que el acusado reconoció que era su maleta y que su comportamiento fue colaborador en cuanto que prestó su consentimiento a la apertura de la maleta.

En la causa consta unidos además el billete y la tarjeta de embarque del acusado y la etiqueta de facturación de la maleta, coincidente con esa tarjeta de embarque.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe no impugnado de Farmacia obrante en los autos y que no ha sido impugnado. Y su valor por el informe de tasación realizado por la Policía Nacional que tampoco se ha impugnado. Por otra parte, ha comparecido en juicio el agente con número de identidad profesional NUM006 , que realizó el traslado de la sustancia estupefacientes a Farmacia, ratificando el oficio de remisión y la entrega de la sustancia a este organismo, quedando así acreditada cumplidamente la cadena de custodia de custodia de la droga.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa, ateniéndose al precio de la droga por kilos o al por mayor.



SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado D. Edmundo , por la realización material y voluntaria de la acción típica, reconocida por él.



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



CUARTO .- En cuanto a las penas, se ha de estar a la pena mínima solicitada por el Ministerio Fiscal y aceptada por la defensa del acusado, de 6 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 103.133 €, equivalente al tanto del valor de venta al mayor y que es consideramos adecuadas dado el reconocimiento de hechos, las circunstancias personales del penado, la petición de la acusación y la ausencia de datos de la participación de la acusado en la ulterior venta de la droga.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción, así como la cantidad de 535 € que llevaba y que le había sido entregado para el transporte de la droga.

Al ser el acusado extranjero, sin ningún arraigo en España, es obligado acordar la sustitución de una parte de la pena de prisión por expulsión del territorio español, cuando haya cumplido las 3/4 partes de la pena o le sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, sin que proceda el establecimiento de un menor tiempo de cumplimiento por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril, declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad'.

En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre, ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004, señala que ' El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga 'dura' en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza.

Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favoreceder del delito' Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponer un cumplimiento de pena inferior al que se señala por el legislador en el artículo 89.2 CP (es decir, 3/4 partes de la pena o clasificación en tercer grado o libertad condicional, que podrá tener lugar con el cumplimiento de la mitad de la pena), pues la determinación de una pena inferior podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico.

En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Brasil, residente en ese país, sin ningún arraigo en España, procede a trasportar una importantísima cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre).

Sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado cumpla las 3/4 partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, lo que conforme a la regulación actual puede tener lugar a la mitad de la pena. Expulsión que irá acompañada con la prohibición de regresar a España por tiempo de siete años, tiempo inferior al solicitado por las partes pero que estimamos más proporcional a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta.



QUINTO. - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Edmundo como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5 Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CIENTO TRES MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS (103.133 €); Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de siete cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA EL DECOMISO de la droga y de los 535 € intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción droga, así como a la destrucción de la maleta en las que se transportaba la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 15 de septiembre de 2018.

Procédase al desglose del pasaporte del acusado para su devolución, remitiéndose a tal fin al Sr.

Director del Centro penitenciario.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.