Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1601/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
N.I.G.: 28.115.00.1-2013/0005387
Procedimiento Abreviado 1601/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1856/2013
ROLLO DE SALA.- 1601/2018
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ LDO. DE LA ADMON. DE JUSTICIA PROC. ABREV 1856/2013 JDO.
INST. Nº1 POZUELO DE ALARCÓN
SENTENCIA NÚMERO 95/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDAN
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
--------------------------------------Madrid a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 1601/2018 correspondiente a las Diligencias Previas 2241/2013 (PA 1856/2013) del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Pozuelo de Alarcón por delito de estafa, contra el acusado
Javier , nacido el día NUM000 -1960 en Madrid, hijo de Julio y de Teodora con D.N.I. nº NUM001 , vecino
de Madrid, domiciliado en Villanueva de la Cañada (Madrid), CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes
penales y en libertad por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado representado por el procurador Sra. García Orcajo y defendido por
los letrado Sr. Ayuso Puente respectivamente, así como el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Salvador
Ortola como acusación pública y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.2 c y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de insolvencia punible del art. 257.1º del C.P. en relación con el art. 77 del C.P..

Son responsable en concepto de autores ex art. 28, 30 y 31 bis del Código Penal los acusados.

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante de referencia del daño muy cualificado del art. 21-5 C.P.

Procede imponer a los acusados, por el delito de estafa la pena de 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de insolvencia punible, la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 16 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del C.P.

Abono de costas procesales, de conformidad con el art. 123 del C.P.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Javier y la mercantil 'El Gimnasio de los Niños S.L' en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado Javier mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador mancomunado y director general de la mercantil El gimnasio de los Niños S.L, los días 19 y 20 de enero de 2012, contrató con la mercantil ASP DISTRIBUCIONES S.L. dos pedidos de gasóleo por importes de 980 euros y 2.865 euros, que abono de forma inmediata tal como exigía normalmente la distribuidora a los clientes nuevos.

En el mes de Febrero se procedió a contratar nuevamente dos pedidos de gasoil con la misma empresa, esta vez por importe de 2.895 y 2907 euros los días 10 y 14 y que no se abonaron. Por ello, el 18 de julio de 2012, ASP Distribuciones S.A. presentó demanda reclamando la referida deuda, que dio lugar al procedimiento monitorio nº 545/12 del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Pozuelo de Alarcón.

La mercantil El Gimnasio de los Niños, cambió su domicilio social a la localidad de Villanueva de la Cañada, por acuerdo de Junta General de fecha 22 de diciembre de 2012 con efectos a fecha 3 de abril de 2013 de según publicación del BORME.

El 17 de septiembre de 2012, el acusado, su mujer Elisenda y sus hijos Luis Pablo y Felisa fundaron la sociedad 'Centro de Educación y Bienestar Agora, Sociedad Limitada' cuyo objeto social era la prestación de servicios, actividades de gestión y administración y que se creó para comercializar la actividad que desarrollaba 'El Gimnasio de Los Niños S.L' en el inmueble sito en Pozuelo de Alarcón bajo el nombre de 'Chapoteos'.

Dicha sociedad fue trasmitida con fecha 24-01-2013 a Isidora , a Laura y a Amador .

La finca sita en la CALLE001 nº NUM003 de Pozuelo de Alarcón, donde la sociedad querellada ejercía su actividad bajo el nombre comercial 'CHAPOTEOS' fue arrendada por la Sociedad Centro de Educación y Bienestar Agora S.L con fecha 1-2-2013 tras recibir el acusado la orden de desalojo por impago de rentas del inmueble.

El precio del alquiler pasó de 6.000 al mes más IVA a 3.500 euros al mes más IVA.

Con fecha 3-7-2013 al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó auto declarando el concurso de acreedores voluntario a 'El Gimnasio de los Niños S.L' Con fecha anterior a la celebración del juicio, el acusado ha abonado a la querellante, la mercantil ASP Distribuciones S.L las cantidades adeudadas, renunciando esta a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, no son constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249, ambos del C.P. y por los que viene siendo acusado Javier , como administrador mancomunado de la mercantil El Gimnasio de los Niños S.L.

La Sentencia del Tribunal Supremo n° 985/2018 de 19 de Julio viene a recordar los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado su potencialidad, objetivamente considerada, para hace que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar el perjuicio, de donde se obtiene que aquel ha de ser procedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar.

Por lo tanto, el engaño deber ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier adid, argucia, treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 de julio).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia ( STS 475/2016, de 2 de junio), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero.



SEGUNDO.- En la presente causa y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en el acto del juicio oral, entendemos que no ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige, que en la conducta llevada a cabo por el acusado, concurran los elementos antes referidos y en concreto que urdiera un engaño y una maquinación para conseguir que ASP Distribuciones S.A. les sirviera dos pedidos de gasoil con el ánimo inicial de no abonar su importe.

La mercantil El Gimnasio de los Niños S.L., comienza su actividad en el año 2008, fecha en la que tiene lugar la firma del contrato de arrendamiento del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, adoptando el nombre comercial y rótulo 'CHAPOTEOS'.

El historial de la actividad económica de la mercantil, la cual presenta sus cuentas en el Registro Mercantil, queda reflejada en el informe que emite el administrador del concurso voluntario de acreedores, D. Dimas de fecha 28-10-2013, donde hace constar que aunque en el ejercicio de 2011 tenía unas pérdidas acumuladas de 192.018`24 euros, el desplome de las ventas en el año 2012 hace irreversible la situación de insolvencia, que desemboca en el desahucio del centro de trabajo y consecuentemente cese de actividad.

Estas conclusiones corroboran la versión que sobre el impago de las dos facturas de gasóleo por importe de 5802 euros emitidas por la mercantil ASP DISTRIBUCIONES S.L relata el acusado y que llevan a este Tribunal a considerar que no estamos en presencia del engaño 'antecedente, causante y bastante' que exige la jurisprudencia para el dictado de una sentencia condenatoria por delito de estafa. Cuando se solicitan y reciben los dos suministros, aún no se habían producido las bajas de dos colegios (Internacional y Altamira), lo que sucede en verano de 2012 de cara al caso escolar 2012-2013, y que según manifiesta el acusado fue la 'puntilla' para el negocio.



TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de insolvencia punible, previsto y tipificado en el art. 257-º1º C.P., delito por el que acusa el Ministerio Fiscal en concurso medial con el delito de estafa anteriormente examinado. El Citado precepto castiga a 'El que se alce con sus bienes en perjuicio en sus acreedores' Entiende el Ministerio Fiscal que al acusado constituyó en septiembre de 2012 la sociedad Centro de Educación y Bienestar Agora S.L. a la que traspasó los principales activos de El Gimnasio de los Niños S.L., consistentes en la explotación del negocio con su cartera de clientes.

Los elementos objetivos y subjetivos del delito de insolvencia punible son los siguientes: a) Existencia de créditos vencidos y exigibles. b) Conocimiento por parte del deudor de la existencia de reclamaciones judiciales y de posibles embargos. c) Evasión de su titularidad mediante la cesión ficticia a una entidad de confianza para que realizase la gestión de cobro y pagase a los acreedores. d) Elemento subjetivo inequívoco, demostrado a través de la maniobra anteriormente descrita que videncia que sus únicos motivos o causas de esta operación ficticia e incomprensible no era otra que sustraer los bienes a la acción de sus acreedores.

Ha prestado declaración en calidad de testigo Laura , administradora de la mercantil 'Diagnostico y Soluciones Empresariales', empresa que se dedicaba a asesorar a otras para superar dificultades financieras, y que llevaba la contabilidad de El Gimnasio de los Niños S.L. Le echó una mano para reflotar la empresa, aconsejándole que creara una mercantil para comercializar la actividad, naciendo la entidad 'Centro de Educación y Bienestar Agora SL', en la que participaban el acusado, su mujer y sus dos hijos.

Debido al impago de las rentas del inmueble alquilado a Gabino donde El gimnasio de los Niños S.L desarrollaba su actividad bajo el nombre 'CHAPOTEOS', el acusado y la sociedad fueron desahuciados de la finca. Esta es la razón del cambio de domicilio social a su domicilio particular, sin que 'Chapoteos' pueda ejercer su actividad en la nueva sede por falta de estructura y medios (piscinas, vestuarios, etc). Por tanto la insolvencia punible solo puede venir referida al valor de la denominación 'CHAPOTEOS', marca o rótulo que no consta inscrito como tal en el Registro de marcas y Patentes ni por tanto al valor de la misma.

En cuanto a la cartera de clientes, ya ha manifestado el acusado la pérdida de muchos de ellos por la crisis y otros que habían pagado por adelantado las clases de natación para el curso escolar 2012-2013 las recibieron en las instalaciones ya alquiladas por la entidad Centro de Educación y Bienestar Agora S.L.

No existe una sucesión de empresas pese a que tanto el acusado como otros trabajadores fuesen contratados por esta sociedad y por tanto no queda acreditada la comisión del delito de insolvencia punible.

CUATRO.- No existiendo responsabilidad criminal, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil, en el presente caso no solicitada, procediendo declarar de oficio las costas causadas conforme establece el art. 240-1ª LECr.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Javier del delito de Estafa en concurso medial con un delito de Insolvencia Punible por el que viene siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.